شطب الدعوى ، والدفع باعتبار الدعوى كأن لم تكن ، له أثار جمة ، وأحكام وقواعد ، قد تؤدى لضياع الحق ، رغم عدم قضاء المحكمة فى موضوع الحق ، وفى هذا الموضوع نتناول أحكام شطب الدعوى واعتبارها كأن لم تكن ، من عدة مناحى :
- المقصود بشطب الدعوى
- سبب الحكم باعتبار الدعوى كان لم تكن
- مناط اعتبار الدعوى السابق شطبها كأن لم تَكُن
- كيفيه تجديد الدعوى من الشطب
- القاضي المنتدب لا يملك شطب الدعوى
- لا تشطب الدعوى في حاله صدور حكم تمهيدي
- اعتبار الدعوي كأن لم تكن لعدم الإعلان خلال ستون يوما
- ملاحظات هامة عن التجديد من الشطب
- الدفع باعتبار الدعوى كأن لم تكن لا يصححه الحضور طالما لم يتم خلال مدة التصحيح
- الدفع باعتبار الدعوى او التجديد كأن لم يكن دفع شكلي
- قرار الشطب ضد المورث لا يعتد به قبل الورثة
النص القانونى لشطب الدعوى والتجديد
تنص المادة 82 من قانون المرافعات على
المقصود بشطب الدعوى
شطب الدعوى ليس بمعني إلغاءها وزوال الآثار القانونية
المترتبة عليها وإنما شطب الدعوى معناه استبعادها من جدول القضايا وعدم الفصل فيها
مع بقائها و بقاء كافه الآثار المترتبة عليها ولا تنظر الدعوى بعد ذلك إلا بعد
اتخاذ إجراءات تجديدها من الشطب وقضت محكمه النقض بانه : لما كان الشطب إجراء لا
علاقة ببدء الخصومة وإنما يلحق الخصومة أثناء سيرها فيبعدها عن جدول القضايا
المتداولة أمام المحكمة وتجديدها من الشطب يعيدها سيرتها الأولى ويكون بانعقادها
من جديد بين طرفيها تحقيقا لمبدا المواجهة بين الخصوم
الطعن رقم 1040 لسنــة 60 ق - تاريخ الجلسة
05 / 01 / 1997 مكتب فني 48 رقم الصفحة 84
سبب شطب الدعوى
حدد المشرع بالمادة 82 مرافعات سبب قرار المحكمة بشطب
الدعوى وهو تخلف الخصوم - المدعي و المدعي عليه - عن حضور الجلسة المحددة لنظر
الدعوى فإذا انقضى ستون يوما ولم يطلب أحد الخصوم السير فيها ، أو لم يحضر الطرفان
بعد السير فيها ، اعتبرت كأن لم تكن
ويلاحظ أن شطب الدعوى أمر جوازي للمحكمة ، فلا بطلان إن
لم تقضي بالشطب وفصلت في موضوع الدعوى إذا كانت الدعوى صالحه للحكم فيها وقضت
محكمه النقض بأنه : المقرر في قضاء هذه المحكمة أن شطب الدعوى طبقاً لحكم المادة
82 مرافعات أمر جوازي للمحكمة ، فلا بطلان إذ لم تقض به ، إذ يحق لها رغم تخلف
الطرفين أو أحدهما أن تستمر فى نظر الدعوى والحكم فيها
الطعن رقم 4424 لسنــة 61 ق - تاريخ الجلسة
15 / 11 / 1997 مكتب فني 48 رقم الصفحة 1245
سبب الحكم باعتبار الدعوى كان لم تكن
حدد المشرع بالمادة 82 مرافعات سبب الحكم باعتبار الدعوى
كأن لم تكن علي النحو التالي :
( أ ) إذا انقضي ستون يوما من تاريخ شطب الدعوى ولم يطلب
احد الخصوم السير فيها اعتبرت كأن لم تكن بقوه القانون وبغير حاجه الي استصدار حكم
بذلك .
( ب ) اذا جدد المدعي دعواه بعد انقضاء ستون يوما من
تاريخ شطب الدعوي وتمسك المدعي باعتبار الدعوي كان لم تكن فهنا تقضي المحكمة
باعتبار الدعوي كأن لم تكن . ويلاحظ الشطب يكون بقرار من المحكمة ، أما اعتبار
الدعوى كان لم تكن يكون بحكم وليس بقرار
مناط اعتبار الدعوى السابق شطبها كأن لم تَكُن
مناط اعتبار
الدعوى السابق شطبها كأن لم تَكُن هو عدم حضور الطرفين
المقرر في قضاء النقض أن النص في المادة 82 من قانون
المرافعات على أنه ( إذا لم يحضر المدعي و لا المدعي عليه حكمت المحكمة في الدعوى
إذا كانت صالحة للحكم فيها و إلا قررت شطبها فإذا انقضى ستون يوما و لم يطلب أحد
الخصوم السير فيها أو لم يحضر الطرفان بعد السير فيها اعتبرت كأن لم تكن ) يدل - و
علي ما أوردته المذكرة الإيضاحية للقانون و تقرير لجنتي الشئون الدستورية و
التشريعية بمجلسي الشعب و الشورى - على أن غياب الطرفين معا و ليس المدعي وحده شرط
لازم لاعتبار الدعوى السابق شطبها كأن لم تكن ، و إذ خالف الحكم المطعون فيه هذا
النظر و قضى باعتبار الاستئناف كأن لم يكن لمجرد تخلف الطاعن عن الحضور بجلسة 9/4/
1994 بعد تجديد الاستئناف من الشطب رغم أن المطعون ضده حضر بتلك الجلسة و لم ينسحب
فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون بما يوجب نقضه
الطعن رقم 5910 لسنة 64 ق جلسة 14/06/2004
العلة من شطب الدعوى ومن اعتبارها كأن لم تكن
نظرا لما يعمد المتقاضين تلاعبا ، ورغبة فى اطالة امد
النزاع من التغيب عن الحضور ليتقرر شطب الدعوى ثم يطلب السير فيها فى الاجل المحدد
ثم يعود للتغيب فيكرر شطبها عديد من المرات ، ونظرا لما يتعين ان يتوافر فى
المتقاضى من جدية تتناسب مع طرقه محراب العدالة ، لذلك رأى المشروع النص على حظر
شطب الدعوى لأكثر من مرة واحدة ، وبذلك تعدل حكم الفقرة الاولى من المادة (82)
بموجب القانون رقم ( 23 ) لسنه 1992 فنصت فى حكمها الجديد على انه اذا انقضى ستون
يوما بعد شطب الدعوى ولم يطلب احد الخصوم السير فيها او لم يحضر الطرفان بعد السير
فى الدعوى ، حكمت المحكمة باعتبارها كان لم تكن . وبديهي ام مقصود المشروع مما
اورده عن عدم حضور الطرفين بعد السير فى الدعوى ، هو ان تكون الدعوى قد شطب ثم جرى
السير فيها ولم يحضرا ، وهنا لا يتصور ان يكون الشطب الذى وقع قبل السير فيها الا
لمرة واحدة ، وقضت محكمه النقض بانه : النص فى المادة 1/82 من قانون المرافعات ــ
قبل تعديلها بالقانون رقم 23 لسنة 1992 ــ على أنه ، إذا لم يحضر المدعى ولا
المدعى عليه حكمت المحكمة فى الدعوى إذا كانت صالحة للحكم فيها والا قررت شطبها
فإذا بقيت مشطوبة ستين يوما ولم يطلب أحد الخصوم السير فيها اعتبرت كأن لم تكن يدل
على أن الدعوى إذا بقيت مشطوبة المدة المذكورة ولم يطلب أحد الخصوم السير فيها
اعتبرت ــ وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة ــ كأن لم تكن بقوة القانون ، وعلى
محكمة الموضوع أن تقضى بذلك متى طلبه المدعى عليه قبل التكلم فى الموضوع وذلك جزاء
تقصير المدعى فى موالاة السير فى دعواه وحثه على متابعة إجراءاتها حتى لا تتراكم الدعاوى
أمام المحاكم ويسرى حكم تلك المادة على الاستئناف وفقا لنص المادة 240 من قانون
المرافعات
الطعن رقم 1040 لسنــة 60 ق - تاريخ الجلسة
05 / 01 / 1997 مكتب فني 48 رقم الصفحة 84
كيفيه تجديد الدعوى من الشطب
تجديد الدعوي بعد شطبها يتطلب اتخاذ اجراءين هما :
الأول : تحديد جلسه لنظر الدعوي
الثاني : اعلان الخصم - الخصوم - بهذه الجلسة خلال الستين يوما من تاريخ شطب
الدعوي اعملا لحكم المادة الخامسة مرافعات والتي تنص علي انه : اذا نص القانون على
ميعاد حتمي لاتخاذ اجراء يحصل بإعلان فلا يعتبر الميعاد مرعيا الا اذا تم اعلان
الخصم من خلاله.
الطعن رقم 474 لسنــة 43 ق - تاريخ الجلسة 11
/ 12 / 1979 مكتب فني 30 رقم الصفحة 215
القاضي المنتدب لا يملك شطب الدعوى
القاضي المنتدب
لا يملك شطب الدعوى لأنه لا يملك الحكم فيها
لا يملك القاضي المنتدب للتحقيق سلطه شطب الدعوي ، قضت
محكمه النقض بانه
النص فى المادة 82 من قانون المرافعات على أنه "
إذا لم يحضر المدعى و لا المدعى عليه حكمت المحكمة فى الدعوى إذا كانت صالحة للفصل
فيها و إلا قررت شطبها فإذا بقيت مشطوبة ستين يوماً و لم يطلب أحد الخصوم السير
فيها إعتبرت كأن لم تكن " . و فى المادة 72 من قانون الإثبات على أن "
يكون التحقيق أمام المحكمة و يجوز لها عند الاقتضاء أن تندب أحد قضاتها لإجرائه
" و فى المادة 95 منه على أنه " بمجرد إنتهاء التحقيق أو إنقضاء الميعاد
المحدد لإتمامه يعين القاضى المنتدب أقرب جلسة لنظر الدعوى و يقوم قلم الكتاب
بإخبار الخصم الغائب " يدل على أن القاضى المنتدب للتحقيق لا يملك إصدار قرار
بشطب الدعوى ، و أن الذى يملك إصداره هو المحكمة و من ثم فإن قرار الشطب الذى
يصدره ذلك القاضى يقع باطلاً لصدوره ممن لا يملكه ، و يتيح القرار الباطل بشطب
الدعوى ، لأى من الخصوم تعجيل السير فيها دون التقيد بالميعاد المنصوص عليه
بالمادة 82 من قانون المرافعات سالفة الإشارة
.
ومن ثمة لا يملك قاض التحقيق شطب الدعوي ويقع قراره
باطلا لصدوره ممن لا يملك
الطعن رقم 635 لسنــة 52 ق - تاريخ الجلسة 14
/ 01 / 1987 مكتب فني 38 رقم الصفحة 109
لا تشطب الدعوى في حاله صدور حكم تمهيدي
لا تشطب
الدعوى في حاله صدور حكم تمهيدي بندب خبير
وسداد الامانة :
قضت محكمه النقض بانه المقرر - انه وفقا لحكم المادة /
135 من قانون الإثبات لا يجوز للمحكمة أن تقضى بشطب الدعوى إذا كانت قد أصدرت حكما
فيها بندب خبير وسددت الأمانة فإذا لم تتنبه لذلك وقضت بالشطب كان لأى من الخصوم
تعجيل السير فيها ولو بعد الميعاد القانوني سالف البيان لما كان الثابت من الأوراق
أن محكمة الاستئناف ندبت قسم أبحاث التزوير لإجراء المضاهاة وحددت جلستي
1992/1/16، 1992/5/ 10وقد أودع المطعون ضده الثاني مائتي جنية الأمانة المحددة من
قبل المحكمة قبل زيادتها من مصلحة الطب الشرعي غير أن المحكمة بتاريخ 1992/2/14
قررت رفع الأمانة إلى مبلغ ثلاثمائة جنيه وحددت جلسة 1992/4/21 للاستكتاب وتقديم
أوراق المضاهاة وبتلك الجلسة تنازل المطعون ضده الثاني عن الطعن بالتزوير فى غياب
الطاعنين فقررت المحكمة التأجيل لجلسة 1992/5/10 لإعلانهما ولما لم يحضرا شطبت
الدعوى وإذ خلت الأوراق مما يفيد إعلان الطاعنين بالجلسة الأخيرة تنفيذا لقرار
المحكمة بعد تنازل المطعون ضده الثاني عن الطعن بالتزوير فإن الحكم المطعون فيه إذ
قرر شطب الدعوى برغم عدم التأكد من إعلانهما بالجلسة المحددة يكون قرار الشطب غير
قائم على سند من القانون ويجوز استئناف السير فى الدعوى بعد شطبها دون التقيد
بميعاد الستين يوما المشار إليه بالمادة 82 مرافعات وإذ خالف الحكم المطعون فيه
هذا النظر يكون مخالفا للقانون
الطعن رقم 7866 لسنــة 63 ق - تاريخ الجلسة
07 / 07 / 1994 مكتب فني 45 رقم الصفحة 1175
اعتبار الدعوي كأن لم تكن لعدم الإعلان خلال ستون يوما
تعتبر
الدعوي كأن لم تكن لعدم الإعلان بالتجديد خلال ستون يوما من تاريخ الشطب :-
تنص المادة 82
من قانون المرافعات على أنه :
إذا لم يحضر المدعى ولا المدعى عليه ، حكمت المحكمة فى الدعوى إذا كانت صالحة للحكم فيها ، وإلا قررت شطبها ، فإذا انقضى ستون يوما ولم يطلب أحد الخصوم السير فيها ، أو لم يحضر الطرفان بعد السير فيها ، اعتبرت كأن لم تكن .
وتحكم المحكمة فى الدعوى إذا غاب المدعى أو المدعون أو
بعضهم فى الجلسة الأولى وحضر المدعى عليه "
وتنص المادة 5 من ذات القانون على أن
إذا نص القانون على ميعاد حتمي لاتخاذ إجراء يحصل بإعلان
فلا يعتبر الميعاد مرعيا إلا إذا تم إعلان الخصم من خلاله .
ولقد قضت محكمة النقض بأنه
الشطب إجراء لا علاقة له ببدء الخصومة و إنما يلحق
الخصومة أثناء سيرها فيبعدها عن جدول القضايا المتداولة أمام المحكمة . و تجديدها
من الشطب إنما يعيدها لمسيرتها الأولى و هو لا يكون إلا بانعقادها من جديد بين
طرفيها تحقيقاً لمبدأ المواجهة بين الخصوم و هو لا يكون إلا بالإعلان أسوة بالدعوى
التي لا تنعقد فيها الخصومة بعد بدئها إلا بالإعلان الصحيح . و لما كان ذلك فإن
المادة 82 من قانون المرافعات إذ نصت على أن تجديد الدعوى يكون بطلب السير فيها
خلال الميعاد الذى حددته فقد دلت على أن طلب السير فى الدعوى من جديد لا يكون إلا
بانعقاد الخصومة ، و لا يكون انعقادها إلا بطريق الإعلان تحقيقاً لمبدأ المواجهة
بين الخصوم ، و لا يكفى مجرد تقديم صحيفة الدعوى أو الطعن باعتبار أن الخصومة فيها
تبدأ بهذا الإجراء و تحتاج للإعلان لتبدأ سيرها وصولاً للحكم فى الدعوى ، و إذ
تعين الإعلان فإنه يجب أن يتم فى الميعاد الذى حدده القانون أخذاً بحكم المادة
الخامسة من قانون المرافعات التي تقضى بأنه إذا نص القانون على ميعاد حتمي لاتخاذ
إجراء يحصل بالإعلان فلا يعتبر الميعاد مرعياً إلا إذا تم إعلان الخصم خلاله
الطعن رقم 474 لسنــة 43 ق - تاريخ الجلسة 11
/ 12 / 1979 مكتب فني 30 رقم الصفحة 215
كما قضت محكمة النقض بأن
لما كان الشطب و
على ما جرى قضاء هذه المحكمة إجراء لا علاقة له ببدء الخصومة و إنما يلحق الخصومة
أثناء سيرها فيبعدها عن جدول القضايا المتداولة أمام المحكمة و تجديدها من الشطب
يعيدها لمسيرتها و يكون بانعقادها من جديد بين طرفيها تحقيقا لمبدأ المواجهة بين
الخصوم و هو لا يكون إلا بالإعلان الذى يتعين إن يتم فى الميعاد الذى حدده القانون
أخذا بحكم المادة الخامسة من قانون المرافعات التي تقضى بان إذا نص القانون على
ميعاد حتمي لاتخاذ إجراء يحصل بالإعلان فلا يعتبر الإعلان مرعيا إلا إذا تم إعلان
الخصم خلاله
طعن رقم 1275 لسنة 56 ق جلسة 2/3 / 1992
ومفاد ما سبق انه حدد المشرع بالمادة ( 82 ) مرافعات سبب
قرار المحكمة بشطب الدعوي وهو تخلف الخصوم - المدعي و المدعي عليه - عن حضور الجلسة
المحددة لنظر الدعوي فإذا انقضى ستون يوما ولم يطلب أحد الخصوم السير فيها ، أو لم
يحضر الطرفان بعد السير فيها أو تم التجديد بالجدول ولم يتم الإعلان بالتجديد خلال
ستون يوما من تاريخ الشطب اعتبرت كأن لم تكن .
المذكرة الإيضاحية لمشروع
القانون 13 سنة 1968
تضمنت المذكرة الإيضاحية لمشروع القانون 13 سنة 1968 :
" تضمن المشروع فى المادة 82 منه قاعدة مستحدثة
مقتضاها أنه إذا تغيب المدعى والمدعى عليه وجب على المحكمة أن تحكم فى الدعوى إذا
كانت صالحة للحكم فيها . وذلك إذا كان الخصوم قد ابدوا أقوالهم فيها ، وإلا قررت
المحكمة شطبها . وهدف المشروع من هذا النص ، تفادى تراكم القضايا أمام المحاكم
لأنه ما دام الخصوم قد ابدوا اقوالهم ودفاعهم فليس ثمة ما يمنع المحكمة من نظر
الدعوى والحكم فيها ولو تغيب الخصوم . على أنه من البديهي أن المقصود من عبارة
" حكمت المحكمة فى الدعوى " أن المحكمة تنظر الدعوى وتحكم فيها سواء فى
نفس الجلسة أو فى جلسة لاحقه إذا اقتضى الأمر تأجيل الدعوى .
وقد رأى المشروع تقصير المدة التي تبقى فيها الدعوى قائمة بعد شطبها من
ستة أشهر إلى ستين يوماً ليحفز الخصوم على تعجيل السير فيها ، منعاً لتراكم
الدعاوى أمام القضاء . وتعالج الفقرة الثانية من المادة 82 حالة غياب المدعى أو
المدعيين أو بعضهم فى الجلسة الأولى وحضور المدعى عليه ومقتضى نص هذه الفقرة أن
المحكمة تنظر الدعوى وتحكم فيها دون حاجة إلى تأجيلها كما يقضى بذلك القانون
القائم لأن المدعى وقد رفع الدعوى فهو عالم بقيامها كما أنه يعلم بالجلسة المحددة
لنظرها غذ يوجب المادة 67 من المشروع وتحديد الجلسة فى حضوره ، وقد أبدى أقواله فى
صحفتها فلا يكون غيابه مانعاً من نظر الدعوى . أما إذا تعدد المدعون وتغيب بعضهم
وحضر البعض الآخر فلا يؤثر غياب البعض على نظر الدعوى وإنما تستمر المحكمة فى
نظرها ".
وجاء فى المذكرة الإيضاحية لمشروع القانون 23 لسنة 1992
:" نظراً لما يعمد
إليه بعض المتقاضين تلاعباً ، ورغبة فى إطالة أمد النزاع ، من التغيب عن الحضور
ليتقرر شطب الدعوى ، ثم يطلب السير فيها فى الأجل المحدد ، ثم يعود للتغيب فيتكرر
شطبها عديد من المرات ، ونظراً لما يتعين أن يتوافر فى المتقاضى من جدية تتناسب مع
طرفه محراب العدالة ، لذلك رأى المشروع النص على حظر شطب الدعوى لأكثر من مرة
واحدة ، وبذلك تعدل حكم الفقرة الأولى من المادة (82) فنصت فى حكمها الجديد على
أنه غذا لم يحضر الطرفان بعد السير فى الدعوى ، حكمت المحكمة باعتبارها كأن لم تكن
، وبديهي أن مقصود المشروع مما أورده عن عدم حضور الطرفين بعد السير فى الدعوى ،
هو أن تكون الدعوى قد شطبت ثم جرى السير فيه ولم يحضرا ، وهنا لا يتصور أن يكون
الشطب الذى وقع قبل السير فيها إلا لمرة واحدة ".
أسباب الغياب
الغياب يمكن أن ينبعث عن سببين رئيسين :
فقد يكون غياب الخصم عن " جهل " لأن تكليفه بالحضور لم يوجه إليه إطلاقا أو وجه باطلا فاقدا بذلك الغرض المقصود منه
ومن الواضح أن هذا السبب لا يتحقق إلا بالنسبة للمدعى
عليه لأن المدعى - وهو رافع الدعوى - يعلم علما يقينا بها ، ولذلك تعتبر دائما
الخصومة حضورية بالنسبة له
د/ إبراهيم نجيب سعد ، مرجع سابق ، جـ 2 ،
صــ59 وما بعدها
وأما وجه إليه
صحيحا ولكنه لم يصل إلى علم من وجه إليه بأن أعلن لغير شخصه ولم يتأكد بذلك علمه الفعلي
به . كما قد يكون غياب الخصم عن " عذر " لأن تكليفه بالحضور وجه إليه
باطلا وكانت الوسيلة الوحيدة للتمسك بالبطلان هو عدم الحضور . وبذلك يكون الخصم -
فى الحالتين - معذورا فى عدم حضوره
لذلك فرض المشرع على المحكمة واجب التأكد من صحة الإعلان
. فإذا تبينت بطلان صحيفة الدعوى أو إعلانها - ولو تعلق البطلان بمصلحة خاصة -
فعليها تأجيل نظر الدعوى مع تكليف الخصم بتجديد اعلان الصحيفة
وقد يكون - من ناحية أخرى - الغياب عن " عمد "
ناشئ عن رغبة الخصم فى عرقلة سير الخصومة ومنع القضاء من أداء وظيفته . فإذا ثبت
من ظروف الدعوى علم الخصم علما يقينا بالتكليف بالحضور الصحيح كأن يكون قد اعلن
لشخصه أو ودع مذكرة بدفاعه ، فلا تلتفت المحكمة إلى غياب الخصم ، ما لم يوجد
اعتبار آخر يبرر التأجيل كحالة تعدد المدعى عليهم وعدم ثبوت عليهم اليقيني بالدعوى
، لأن الغاية من دعوة الخصم تكون قد تحققت ، ولا شك أنه لا يمكن للخصم أن "
يعطل العدالة بتغيبه وإلا اختل ميزان العدل وأصبحت العدالة طوع أمره ، ن شاء شغلها
او إذا شاء عطلها " .
ونؤكد من جديد أن الغياب لا يعد خطأ أو جريمة ارتكبها
الخصم يجب بناء عليها توقيع الجزاء عليه فلا يعتبر الخصم الغائب قد اخذ بالتزام
قانونى مفروض عليه أو مقرا بالحق المدعى به كما لا يعد الغياب تنازلا عن الحق فى
الدفاع ، بل يجب على المحكمة أن تحكم طبقا
للقانون والعدالة ، وقد تحكم لصالح الخصم الغائب وتعرف طلب الخصم الحاضر لأنه غير
مؤسس من حيث الوقائع أو من الناحية القانونية .
وقد نظم المشرع المصري أثر الغياب - مراعيا هذه
الاعتبارات - فى المواد 82 وما يليها ، ووضع حلو لا تختلف باختلاف غياب كل من
الخصمين
د/ ابراهيم نجيب سعد ، مرجع سابق ، صــ60
غياب الخصوم
يحدث كثيراً أن يتخلف الخصوم كلهم أو بعضهم عن حضور
الجلسة المحددة لنظر الدعوى أو يحضروا فى بعض الجلسات ويتخلفوا فى البعض الآخر .
وقد عالج المشرع فى قانون المرافعات (المواد من 82-86) الصور الخاصة بتخلف الخصوم
كلهم أو بعضهم عن الحضور وحدد الاثار التى تترتب على غيابهم هذا وتأثيره فى سير
الخصومة حتى يحول بين الغياب وبين تعطيل الفصل فى الدعوى ، وحتى يوفق قدر المستطاع
بين مصالح الخصوم وإمكان السير فى الدعوى ولو تغيب الخصوم عن حضور جلساتهم .
وقد حرص قانون المرافعات على التقليل من المضار المترتبة
على غياب الخصوم كلهم أو بعضهم ، مستهدفا فيما أدخله من أحكام مستحدثة التقليل من
فرض إصدار الأحكام الغيابية ، التى كانت تؤدى إلى المعارضة التى تعيد القضية سيتها
الأولى ، وما كان يترتب على ذلك من عطل فى التقاضي ووسائل يلجأ إليها الخصوم
لاستطالة النزاع وتأخير الوصول إلى حكم حاسم فى الدعوى ، فأخذ القانون بقاعدة
الإعذار ، كما استكمل صور الغياب عند تعدد الخصوم بعد أن كان علاجها فى القانون
القديم قاصراً على صورة تعدد المدعى عليهم وحضور بعضهم وغياب البعض الآخر . وجعل
إعذار الغائبين شاملا للحالة التي يكون فيها المدعى عليه فرداً أو افراداً متعددين
، بعد أن كان التشريع الأهلي الملغى يعالج الحالة عند التعدد فقط كما أوجب الإعذار
عند التعدد للوصول إلى حكم يعتبر حضورياً ليتفادى مساوئ التشريع الملغى ،عندما كان
الأمر فيه جوازياً وما كان يترتب على ذلك من صدور الحكم فى ذات الموضوع لذات السبب
بين الخصوم أنفسهم غيابياً لبعضهم تجوز فيه المعارضة ، وحضورياً للبعض الآخر ، وما
كان يترتب على إجازة المعارضة للبعض دون الآخر من صدور حكم فيها قد يتعارض أو
يتناقض مع الحكم الحضورى .
وبمقارنة الأحكام الواردة فى الفصل الخاص بغياب الخصوم
فى القانون الجديد وما كان يقابلها فى التشريع الملغى يمكن القول بأن القانون
الجديد قد احسن علاج الموقف وقضى على كثير من المساوئ التى كانت تؤدى إليها أحكام
القانون القديم ، وذلك على وجه يوفق بين توفير الضمانات للخصوم الغائبين وبين
تفادى إصدار الأحكام الغيابية وما قد يترتب عليها من تناقض وعدم مساواة بين الخصوم
.
العشماوي وآخرون ، مرجع سابق ، صـــ517 وما
بعدها .
حالات الغياب
شرح أحوال الغياب وبيان نتائجه يستلزمان افتراض الحالات
الآتية :
الأولى - أن يتخلف كل الخصوم عن الحضور فى الجلسة المحددة لنظر الدعوى .
والثانية - أن يكون كل من طرفي الخصومة فرداً ، ويتخلف المدعى .
والثالثة - أن يكون كل من طرفي الخصومة فرداً ، ويتخلف
المدعى عليه.
والرابعة - أن يستعد المدعون ويحضر بعضهم ويتخلف البعض الآخر .
والخامسة - أن يتعدد المدعى عليهم ويحضر بعضهم ويتخلف البعض الآخر
.
والسادسة - أن يحضر المدعى أو المدعى عليه فى بعض الجلسات ويتخلف
كلاهما أو إحداهما فى البعض الآخر
د/ العشماوي وآخرون ، مرجع سابق ، صــ518
ويمكن إجمال القواعد التى تحكم هذه الحالات على النحو
الذى أورده قانون المرافعات كالتالى :
1-
غياب المدعى والمدعى عليه
تنص المادة 82/1 مرافعات على أنه إذا لم يحضر المدعى ولا
المدعى عليه حكمت المحكمة فى الدعوى إذا كانت صالحة للحكم فيها وإلا قررت شطبها ،
فإذا بقيت مشطوبة ستين يوما ولم يطالب أحد الخصوم السير فيها اعتبرت كان لم تكن .
ويتضح من هذا النص أن للمحكمة عند تخلف طرفي الخصومة عن
الحضور فى الجلسة أن تسلك طريق من الطريقتين الآتيين :
أ-
الحكم فى الدعوى
( إذا كانت صالحة للحكم فيها ) :
ويقصد
بصلاحية الدعوى للحكم فيها أن يكون كل من الخصمين قد ابدى أقواله أو قدم مذكراته
بدفاعه ، أو أن يكون قد اودع المدعى عليه - على الأقل - مذكرة بدفاعه قلم الكتاب
قبل الجلسة المحددة لنظر الدعوى عملا بالمادة 65/3 مرافعات ، وذلك على تقدير أن
صحيفة الدعوى تتضمن طلبات المدعى والأسانيد التى يؤسس عليها دعواه . ويعتبر بذلك
قد أبدى ما لديه من أقواله وأوجه دفاع
والهدف من هذا النص هو تفادى تراكم القضايا
أمام المحاكم ، لأنه ما دام الخصوم قد أبدوا أقوالهم ودفاعهم فليس ثمة ما يمنع
المحكمة من نظر الدعوى والحكم فيها . ولو تخلف الخصوم عن الحضور . ولا يعتبر الحكم
فى الدعوى اخلالا بحقوق الدفاع ما دام قد تساوى كل من الخصمين وابدى كل منهم ما
لديه من دفاع فى صحيفة الدعوى أو فى مذكراته .
ولا يقصد بالحكم فى الدعوى - إذا كانت صالحة للحكم فيها
- أن يحكم القاضى فى نفس الجلسة التى تغيب فيها الخصوم ، بل يجوز الحكم فى جلسة
لاحقه إذا اقتضى الأمر تأجيل الدعوى فالمقصود بعبارة الحكم فى الدعوى هو أن
المحكمة لا تقرر شطب الدعوى وإنما تنظرها كما لو كان الخصوم حاضرين . ومن الواضح
أن هذا الحكم يعالج فى الواقع الغياب الفعلي للخصوم الذى لا يعتبر مرادفا دائما
للغياب من الناحية القانونية ، ومما لا شك فيه أن ابداء المدعى والمدعى عليه أجه
دفاعهم يجعل الخصومة حضورية بالنسبة لهم .
أما إذا قضى القاضى فى الدعوى على اساس ما قدمه المدعى
فقط من مذكرات أو مستندات فإن حكمه يكون قد بنى على إجراءات باطلة ويعتبر قد أخل
بحقوق الدفاع ، وذلك حتى لو كان المدعى عليه قد اعلن شخصه إذ أن الشرط الأساسي
للحكم فى الدعوى هو صلاحيتها للحكم ولا يمكن اعتبار الدعوى صالحة للحكم فيها ان لم
يبد كل من الخصمين أوجه دفاعه ، لأنه بغير سماع أقوال الخصوم لن يصل القاضى إلى
معرفة الحقيقة ولن تكتمل صورة النزاع أمامه
د/ إبراهيم نجيب سعد ، مرجع سابق ، صــ61 وما
بعدها ، أحمد أبو الوفا ، التعليق - جزء أول - ص 387
ب - شطب الدعوى
( أن لم تكن صالحة للحكم فيه ) :
ويقصد بشطب الدعوى استبعاد القضية من جدول القضايا
المتداولة فى الجلسة أمام المحكمة فهو بمثابة عمل من اعمال الإدارة القضائية ولا
يترتب عليه إلغاء آثار رفع الدعوى ، وإنما تبقى بالحالة التى هى عليها وتبقى كافة
الآثار المترتبة عليها .
وتظل الدعوى مشطوبة - ومنتجة آثارها - إلى أن يظهر أحد
الخصوم رغبته فى إعادة النظر فيها ، أى أن القضية تظل موقوفة ولا تعود إلى المحكمة
لنظرها والفصل فيها إلا بتعجيلها . ويتم هذا التعجيل بإعلان جديد يوجهه أحد الخصوم
إلى الخصم الآخر مع تحديد جلسة جديدة لنظر الدعوى . فإذا عادت إلى جدول القضايا
المتداولة تعود بالحالة التى كانت عليها وقت الحكم بالشطب . على أنه يشترط أن يتم
هذا التعجيل خلال ستين يوما من تاريخ شطبها وإلا اعتبرت الدعوى كأن لم تكن .
وبعبارة أخرى إذا بقيت الدعوى مشطوبة ستين يوما من تاريخ شطبها اعتبرت كان لم تكن
. ولتفادي هذا الجزاء يتعين على الخصم تعجيل الدعوى خلال هذا الميعاد . وهذا
التعجيل يتم باتخاذ إجرائيين أولهما تحديد جلسة جديدة لنظر الدعوى حتى تعاد القضية
إلى جدول القضايا وثانيهما اعلان الخصم الآخر بهذه الجلسة ويكفى أن يتم اتخاذ هذين
الإجراءين صحيحا خلال الميعاد المقرر ولو كان قد حدد لنظر الدعوى جلسة بعد مضى هذا
الميعاد.
أما إذا لم يتخذ هذا التعجيل خلال الميعاد المقرر اعتبرت
الدعوى كان لم تكن . فتزول جميع الإجراءات التى تمت فيها كما تزول كافة الاثار
التى ترتبت على رفعها . وهذا الجزاء يقع بقوة القانون ولا يحتاج إلى حكم من
المحكمة . ويلاحظ أنه غير متعلق بالنظام العام ، فلا يجوز للمحكمة أن تحكم به من
تلقاء نفسها وإنما يشترط أن يتمسك به الخصم المقرر لمصلحته هذا الحكم . وبما أن
شطب الدعوى يشتمل على معنى الجزاء الذى يوقع على المدعى المهمل الذى رفع دعواه ولم
يحضر فإنه مقرر لمصلحة المدعى عليه وحده الذى عليه أن يتمسك به قبل التعرض للموضوع
وإلا سقط حقه فيه . وعلى ذلك إذا عجل المدعى دعواه بعد انقضاء الميعاد المقرر يجب
على المدعى عليه أن يتمسك باعتبار الدعوى كان لم تكن فى صورة دفع شكلي .
أما إذا عجل المدعى عليه الدعوى بعد الميعاد لا يجوز أن
يتمسك المدعى بهذا الحكم عملا بالقاعدة أن الخصم لا يستفيد من خطأ ارتكبه أو
مخالفة أسهم فيها .
ونطبق القواعد المتقدمة فى حالة غياب كل من الخصمين سواء
كان المدعى أو المدعى عليه واحدا أو اكثر ما داموا قد تغيبوا جميعا .
د/ إبراهيم نجيب سعد ، مرجع سابق ، صــ 62
وما بعدها
غياب المدعى وحضور المدعى عليه
تنص المادة 82/2 على أنه إذا غاب المدعى أو المدعون أو
بعضهم فى الجلسة وحضر المدعى عليه تحكم المحكمة فى الدعوى .
وقد أختلف الفقه فى تفسي هذا النص ، فيرى البعض أنه
يشترط لكى تحكم المحكمة فى الدعوى أن يطلب منها المدعى عليه ذلك ( أبو الوفا )
بينما يؤكد البعض الاخر أن للمحكمة أن تحكم فى الدعوى
بالحالة التى هي عليها دون أن يشترط تمسك المدعى عليه بذلك ( رمزي سيف )
ويرى د / ابراهيم سعد أن المعيار الواجب الأخذ به هو
احترام حقوق الدفاع . فإن كان المدعى عليه قد ابدى أوجه دفاعه فى مذكرة سابقة تم
إيداعها قلم كتاب المحكمة قبل الجلسة - وكان بذلك للمدعى فرصة الاطلاع عليها - ثم حضر
الجلسة دون أن يضيف شيئا جديدا ، وجب على المحكمة أن تحكم فى الدعوى دون أن يشترط
تمسك المدعى عليه بذلك ، إذ أن القضية - فى هذا الفرض - تكون صالحة للحكم ما دام
كل من الخصمين أبدى ما لديه من اقوال وتساوى مع الآخر فى حقوق الدفاع . اما إذا
حضر المدعى عليه , ابدى أوجه دفاع جديدة نرى المحكمة انها تحتاج إلى رد من المدعى
، فإن القضية لا يمكن أن يقال أنها صالحة للحكم إذ أن الحكم فيها سوف يخل بحقوق
دفاع المدعى .
د/ ابراهيم نجيب سعد ، مرجع سابق ، صـ65 وما
بعدها
ولا يمكن أن نترك للخصم سلطة فرض الحكم على القاضى فى
دعوى غير صالحة للحكم فيها . أما إذا حضر المدعى عليه الجلسة - وأثبت حضوره فيها -
دون أن يبدى أوجه دفاع جديدة ولم يسبق له إيداع مذكرة قبل الجلسة - ويكون بذلك
طائرا نادرا - فإنه يجب على المحكمة - فى رأينا - أن تحكم فى الدعوى بالحالة التى
هى عليها ، ولا يعد الحكم فى هذه الحالة اخلالا بحقوق الدفاع ، لأن المدعى عليه
يعتبر متنازلا عن حقوق دفاعه ما دام كان فى امكانه الدفاع ولم يفعل
د/ ابراهيم نجيب سعد ، مرجع سابق ، صـ66 وما
بعدها
وهذا الحكم يتفق ونص المادة 82/2 التى تنص على أن "
وتحكم المحكمة فى الدعوى .... " ولم يشترط طلب المدعى عليه . ولكن فى نفس
الوقت يجب ألا يعتبر الحكم اخلالا بحقوق الدفاع لأن هذا المبدا من الأسس التى تقوم
عليه مهمة القاضى ، إذ أن القاضى هو الرجل العادل الذى يمسك بالميزان بين طرفين ،
ويكفى لاحترام حقوق الدفاع أن يكون الخصم قد ابدى ما لديه من اقوال أو - على الأقل
- أن يكون قد وضع فى مركز يمكنه من ابداء دفاعه
د/ ابراهيم نجيب سعد ، مرجع سابق ، صـ66 وما
بعدها
وجدير بالإشارة أن الحكم فى الدعوى لا يعنى أن يحكم
القاضى فى نفس الجلسة وإنما يجوز له أن يحكم بتأجيل نظرها ، كما يعتبر غياب المدعى تنازلا عن طلباته مما يقتضى
الحكم برفضها ، وإنما يفصل القاضى طبقا لما يتبينه من الأوراق ، ولو كان ذلك لصالح
المدعى رغم غيابه .
ويبين مما تقدم أن غياب المدعى - سواء كان المدعى واحدا
أو تعدد المدعون - لا يؤثر فى نظر الدعوى ، لن الغياب الذى يؤثر فى نظر الدعوى
ويؤدى إلى تأجيلها - فى نظر المشرع - هو
الغياب الذى يصح معه افتراض جهل الخصم الغائب بقيام الدعوى وبالجلسة المحددة
لنظرها ، الأمر الذى ينتفى فى حق المدعى . ولكن لو حكم القاضى فى الدعوى رغم عدم
حضور المدعى الجلسة ، فإن هذا الحكم يجب ألا يخل بحقوق الدفاع . ويؤكد ذلك نص
المادة 83/2 مرافعات التى تنص على أنه لا يجوز للمدعى عليه أن يطلب فى الجلسة
الحكم على المدعى الغائب بطلب ما ، وأن كان يجوز له طلب تأجيل الدعوى ليقدم هذا
الطلب وفقا للإجراءات المعتادة لرفع الدعوى ويعلن به المدعى ، وذلك احتراما لحقوق
دفاع هذا الاخير .
وجدير بالإشارة ما جرت عليه العادة أمام المحاكم من أن
يدعى عليه إذا تبين عند النداء على خصمه أنه غائب ، فإنه يقرر انسحابه تاركا
للمحكمة سلطة الحكم بشطب الدعوى أو الفصل فيها حسب صلاحيتها للحكم فيها عملا
بالمادة 82/1 مرافعات
د/ ابراهيم نجيب سعد ، مرجع سابق ، صـ67
انتبه ملاحظات هامة عن التجديد من الشطب
1- وجوب الاعلان
بالتجديد من الشطب خلال مدة الستين يوما
2- الاعلان بالتجديد على
مسئولية المدعى او المستأنف حسب الاحوال ومن ثم يجب عليه موالاة الاعلان لتمامه فى
الميعاد :
أ – لا عبرة بتاريخ
التقدم بالتجديد الى قلم الكتاب المهم الاعلان فى خلال 60 يوم
ب – لا عبرة بتاريخ
تقدبم الاعلان لقلم المحضرين العبرة بتمام الاعلان فى خلال الـ 60 يوم
3- ميعاد الستين يوما تبدأ من اليوم التالى لقرار الشطب وينتهى باخر
يوم منه ويحسب ميعاد المسافة ان كان له وجه
4- الدفع من الخصم باعتبار الدعوى او التجديد كأن لم يكن هو دفع شكلي
وجوب ابداءه قبل التكلم فى الموضع والا سقط الحق فيه
5- الدفع باعتبار الدعوى او الاستئناف كأن لم يكن لعدم الاعلان
بالتجديد خلال الستين يوما هو دفع غير متعلق بالنظام العام فلا تقضى به المحكمة من
تلقاء نفسها ووجوب دفع الخصم صاحب المصلحة به
6- اعتبار الدعوى او الاستئناف كأن لم يكن لشطب الدعوى او الاستئناف
مرتين تقضى به المحكمة من تلقاء نفسها
7- اذا قضت المحكمة باعتبار الدعوى او الاستئناف كأن لم يكن امتنع عليها
بحث الموضوع
فصل عن ضرورة ووجوب الاعلان
بالتجديد من الشطب خلال مدة الستين يوما
تنص المادة 82 مرافعات على انه
إذا لم يحضر
المدعى ولا المدعى عليه ، حكمت المحكمة في الدعوى إذا كانت صالحة للحكم فيها، وإلا
قررت شطبها، فإذا أتقضى ستون يوماً ولم يطلب أحد الخصوم السير فيها أو لم يحضر
الطرفان بعد السير فيها ، اعتبرت كأن لم تكن ، وتحكم المحكمة في الدعوى إذا غاب
المدعى أو المدعون أو بعضهم في الجلسة الأولى وحضر المدعى عليه
وتنص المادة 5
مرافعات على إذا نص القانون على ميعاد حتمي لاتخاذ إجراء يحصل بالإعلان فلا يعتبر
الميعاد مرعياُ إلا إذا تم إعلان الخصم خلاله
وقضت محكمة النقض أن
إعلان الخصوم
بتعجيل السير في الدعوى بعد شطبها . وجوب إتمامه خلال الميعاد المنصوص عليه المادة
82 مرافعات . لا يغنى عن ذلك تقديم صحيفة التجديد إلى قلم الكتاب خلال هذا
الأجل
نقض 31/1/1989 الطعن رقم 2361 لسنة 52 ق
والمقرر
في قضاء محكمة النقض إن
شطب الدعوى
ماهيته . تجديدها من الشطب لا يكون إلا بإعلانه في الميعاد الذي حدده القانون .
المادة 5 مرافعات
نقض 29/3/1992 الطعن رقم 1824 لسنة 54 ق
وكذلك
قضى ان
تجديد الدعوى من
الشطب مقتضاه . وجوب اتخاذ إجراءين جوهريين أولهما تحديد جلسة لنظرها ، وثانيهما
إعلان الخصوم بهذه الجلسة قبل انقضاء ستين يوما
نقض 20/11/1988 طعن رقم 2072 لسنة 56 ق
والمستقر عليه فقها وقضاء أن تجديد الدعوى من الشطب
يتطلب ثلاث شروط :
1- تحديد جلسة
2- الإعلان بالجلسة إعلانا صحيحا
3- أن يتم هذا الإعلان الصحيح خلال الميعاد الذي حددته
المادة وهو ستون يوم من تاريخ صدور قرار الشطب ، ويبدأ هذا الميعاد وفقا لحكم
المادة 15 مرافعات من اليوم التالي لصدور قرار الشطب
الطعن رقم 1505 لسنة 54 ق جلسة 19/4/1988
- الاعلان بالتجديد على مسئولية المدعى او المستأنف حسب الاحوال ومن ثم يجب عليه موالاة الاعلان لتمامه فى الميعاد
فقد قضى ان
إعلان تجديد
السير في الدعوى لا يخلى مسئولية الطاعنة من الاهتمام به وموالاته حتى يتم فى
الميعاد المحدد لإجرائه باعتبارها هي المكلفة أصلا باتخاذ هذا الإجراء الجوهري حتى
تتفادى توقيع الجزاء المنصوص عليه في المادة 82 /1 من قانون المرافعات إذا طلبه
خصمها
نقض 19/11/1981 طعن رقم 1136 س 44 ق س 32 ص
2058
د. أحمد مليجي – التعليق على م 82 مرافعات .
ص 619 ، 620 . الجزء 2. طبعة 2010 نادي القضاة
والمقرر قضاء بمحكمة النقض
انه يجب لإنقاذ
الدعوى من اعتبارها كأن لم تكن أن يتم تعجيلها في خلال الستين يوما أي أن يتم خلال
هذا الميعاد الناقص إعلان الخصم بالجلسة الجديدة المحددة لنظر الدعوى ولا عبرة أن
تقع هذه الجلسة بعد الستين يوما وإنما المهم أن يتم إعلان الخصم بالتعجيل في خلال
الستين يوما من تاريخ الشطب وانه لا يعتد بمجرد تقديم صحيفة التعجيل لقلم المحضرين
خلاله
نقض 27/5/1974 س 25 ص 952 ، نقض 19/11/1981
رقم 1136 س 48 ق
د. أحمد مليجي – التعليق على قانون المرافعات
– الجزء 2 – ص 617 – طبعة نادي القضاة 2010
- اذا قضت المحكمة باعتبار الدعوى او الاستئناف كأن لم يكن امتنع عليها بحث الموضوع
إذا قضت المحكمة باعتبار الدعوى او الاستئناف كأن لم يكن
عملا بالمادة 70 ، 82 مرافعات فانه يمتنع عليها الخوض في الموضوع
نقض 5/1/1997 طعن رقم 1040 لسنة 60 ق
- و الدفع من الخصم باعتبار الدعوى او التجديد كأن لم يكن هو دفع شكلي وجوب ابداءه قبل التكلم فى الموضع والا سقط الحق فيه
الدفع باعتبار الدعوى او الاستئناف كأن لم يكن لعدم
الاعلان بالتجديد خلال الستين يوما هو دفع غير متعلق بالنظام العام فلا تقضى به
المحكمة من تلقاء نفسها ووجوب دفع الخصم صاحب المصلحة به
مفاد الشق الاول
من الفقرة الاولى من المادة 82 من قانون المرافعات رقم 13 لسنة 1968 وبعد تعديلها
بالقانون 23 لسنة 1992 ان الدفع باعتبار الدعوى كان لم تكن لعدم تجديدها من الشطب
فى المرة الاولى خلال الميعاد الذى نص عليه فى ذلك الشق لايزال من قبيل الدفوع
الشكلية غير المتعلقة بالنظام العام ، ومن ثم فلا تقضى به المحكمة من تلقاء نفسها
وانما يجب ان يتمسك به الخصم الذى تقرر لمصلحته . ( المادتان 82 ، 108 مرافعات )
الطعن رقم 8361 لسنة 64 ق جلسة 29 / 11/ 1997
س 48 ج 2 ص1356
- الدفع باعتبار الدعوى كأن لم تكن لا يصححه الحضور طالما لم يتم خلال مدة التصحيح
الدفع باعتبار الدعوى كأن لم تكن سواء لعدم الاعلان بصحيفة الدعوى او الاستئناف خلال 90 يوما المقررة بالمادة 70 مرافعات او 60 يوما من تاريخ الشطب المنصوص عليها بالمادة 82 مرافعات او العجيل من الوقف لا يصححه حضور من لم يعلن طالما ان حضوره تم بعد مرور المدد المقررة وتمسك بالدفع ولم يتنازل عنه صراحة او ضمنيا وهو دفع شكلي غير متعلق بالنظام العام يجب التمسك به من صاحب المصلحة فيه ومن ثم ان كان فى دعوى او استئناف حكم لا يقبل التجزئة كالصورية والقسمة والاخلاء وتمسك به صاحب الحق فانه يحق لباقي الخصوم التمسك به مثله طالما تمسك به صاحب المصلحة
إذ كان الثابت أن صحيفة الدعوى قدمت إلى قلم الكتاب في
...... و لم تعلن إلا في ......... و دفعت قبل أن تتعرض للموضوع باعتبار الدعوى
كأن لم تكن لعدم تكليفها بالحضور في خلال ثلاثة أشهر من تقديم الصحيفة إلى قلم
الكتاب ، و كان ميعاد الثلاثة أشهر المنصوص عليه في المادة 70 من قانون المرافعات
...هو ميعاد حضور بصريح النص ، و يترتب على عدم تكليف المدعى عليه بالحضور خلال
هذا الميعاد اعتبار الاستئناف كأن لم يكن ، فإن المستأنف إذا لم يقم بتكليف
المستأنف عليه بالحضور إلا بعد فوات هذا الميعاد و حضر المدعى عليه ، فإن حضوره لا
يسقط حقه في طلب توقيع الجزاء المنصوص عليه في هذه المادة . و لما كان البطلان
الذى يزول بحضور المعلن إليه عملاً بالمادة 114 من قانون المرافعات القائم
المقابلة للمادة 140 من قانون المرافعات السابق - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة
- إنما هو بطلان أوراق التكليف بالحضور الناشئ عن عيب في الإعلان أو في بيان
المحكمة أو تاريخ الجلسة ، أما البطلان الناشئ عن عدم مراعاة المواعيد المقررة
لرفع الدعوى او إعلان الطعن في الأحكام فلا تسرى عليه هذه المادة ، و لا محل
للتحدي بأن الغاية قد تحققت من الإجراء بحضور الطاعنة الثانية بالجلسة عملاً بنص
المادة 20 من قانون المرافعات ، ذلك أن اعتبار الدعوى كأن لم يكن هو جزاء نص عليه
المشرع لعدم إعلان الصحيفة خلال ثلاثة أشهر من تاريخ تقديمها إلى قلم الكتاب ، و
مجرد فوات الميعاد دون اتخاذ هذا الإجراء يقطع في عدم تحقيق الغاية منه ، و قد قرر
المشرع ذلك الجزاء لمصلحة المدعى عليه حتى يتفادى ما يترتب على تراخى المدعى في
إعلان الدعوى من إطالة الأثر المترتب على تقديم صحيفته لقلم الكتاب ، و يتحتم على
المحكمة أن توقع الجزاء المذكور في حالة طلبه من صاحب المصلحة ، و لا يكون لها
خيار فيه ما لم يتنازل عن طلب توقيعه .
الطعن رقم 448 لسنة 41 جلسة 30/12/1975 س 26
ص 1735 ق 324
الطعن رقم 2507 - لسنة 57 قضائية - جلسة
31-12-1992 - مكتب فني 43 - جزء 2 صفحة 1485محكمة النقض - مدني - الطعن رقم 82 -
لسنة 74 قضائية - تاريخ الجلسة 27-5-2006
- قرار الشطب ضد المورث لا يعتد به قبل الورثة
صدور قرار الشطب ضد مورث الطاعنين لا يعتد
به قبل الورثة. قضاء المحكمة باعتبار الاستئناف كأن لم يكن قبلهم أخذاً بقرار
الشطب الصادر ضد المورث. خطأ في القانون.
أحكام النقض - المكتب الفني - مدني
الجزء الأول - السنة 50 - صـ 273
جلسة 18 من فبراير سنة 1999
برئاسة السيد المستشار/ مصطفى حسيب عباس - نائب رئيس
المحكمة، وعضوية السادة المستشارين/ لطف الله يس جزر، ماجد قطب - نائبي رئيس
المحكمة، أحمد عبد الكريم وسمير فايزي.
الطعن رقم 8710 لسنة 63
القضائية
(1 - 4) دعوى "شطب الدعوى" "تعجيل الدعوى"
"اعتبار الدعوى كأن لم تكن". إعلان.
(1) وجوب الحكم في الدعوى إذا تغيب المدعي والمدعى عليه. شرطه. أن
تكون الدعوى صالحة للحكم فيها وإلا قررت شطبها. علة ذلك.
(2) الدفع باعتبار الدعوى كأن لم تكن لعدم تجديدها في الميعاد. م 82/
1 مرافعات قبل تعديلها بالقانون 23 لسنة 1992. دفع شكلي. عدم تعلقه بالنظام العام.
سقوط الحق في إبدائه بالتنازل عنه صراحة أو ضمناً أو بالإجابة على موضوع الدعوى.
(3) إعلان الخصوم بتعجيل السير في الدعوى بعد شطبها. وجوب إتمامه خلال
الميعاد المنصوص عليه في المادة 82/ 1 مرافعات. لا يغني عن ذلك تقديم صحيفة
التجديد إلى قلم الكتاب خلال هذا الأجل. شطب الدعوى. عدم جوازه إلا مرة واحدة. م
82/ 1 مرافعات المعدلة بالقانون 23 لسنة 1992. انقضاء ستون يوماً على سبق شطبها
دون طلب من الخصوم. تعجيل السير فيها أو تخلف الطرفان عن الحضور بعد سيرها. أثره.
اعتبار الدعوى كأن لم تكن. شرطه. وقوع الشطب الأول بعد سريان القانون الأخير
المعدل وأن يكون التخلف الثاني لذات الشخص. علة ذلك.
(4) صدور قرار الشطب ضد مورث الطاعنين لا يعتد به قبل الورثة. قضاء
المحكمة باعتبار الاستئناف كأن لم يكن قبلهم أخذاً بقرار الشطب الصادر ضد المورث. خطأ
في القانون.
1 - النص في المادة
82/ 1 من قانون المرافعات قبل تعديلها بالقانون 23 لسنة 1992.... يدل - وعلى ما
جرى به قضاء هذه المحكمة - أن المشرع أوجب على المحكمة أن تحكم في الدعوى إذا كانت
صالحة للحكم فيها وذلك إذا كان الخصوم قد أبدوا أقوالهم فيها وإلا قررت شطبها وهدف
المشرع من هذا النص تفادي تراكم القضايا أمام المحاكم.
2 - المقرر - في
قضاء هذه المحكمة - أن المادة 82/ 1 مرافعات قبل تعديلها بالقانون 23 لسنة 1992 قد
نصت على لون من الجزاء قرره المشرع في حالة ما إذا قصر المدعي في موالاة السير في
الدعوى وحثه على متابعة إجراءاتها بأن نص على اعتبار الدعوى كأن لم تكن إذا عجل
المدعي دعواه بعد انقضاء هذه المدة وهذا الجزاء لا يتعلق بالنظام العام ويعتبر من
الدفوع الشكلية ولكنه يقع بقوة القانون فلا يجوز للمحكمة أن تقضي به من تلقاء
نفسها ويزول إذا تنازل عنه صراحة أو إذا أجاب عن الدعوى وتعرض لموضوعها.
3 - المقرر في قضاء
هذه المحكمة أن إعلان الخصوم بتعجيل السير في الدعوى بعد شطبها يجب أن يتم خلال
الميعاد المنصوص عليه في المادة 82/ 1 سالفة البيان ولا يغني عن ذلك تقديم صحيفة
التجديد إلى قلم الكتاب خلال هذا الأجل، ومن ثم فإن المدعي إذا كان غير جاد في
دعواه قد يعمد إلى إطالة أمد النزاع والتغيب عن الحضور ليتقرر شطب الدعوى ثم يطلب
السير فيها في الأجل المحدد ثم يعود للتغيب عن الحضور فيتكرر شطبها عديد من المرات
لذلك رأى المشرع تعديل حكم الفقرة الأولى من المادة 82 بالقانون رقم 23 لسنة 1992
المعمول به اعتباراً من أول أكتوبر سنة 1992 فنصت في حكمها الجديد على أنه
"إذا انقضى ستون يوماً ولم يطلب أحد من الخصوم السير فيها أو لم يحضر الطرفان
بعد السير فيها اعتبرت كأن لم تكن". ومؤدى هذا التعديل الذي أدخله المشرع على
المادة 82/ 1 مرافعات أنه لا يجوز للمحكمة أن تشطب الدعوى إلا مرة واحدة وهو ما
أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية للقانون رقم 23 لسنة 1992 في تعليقها على المادة 82/
1 بعد تعديلها، ومما تقدم يبين أن الحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن وفقاً للحكم
المستحدث جزاءاً على تكرار التغيب عن الحضور مع سبق القضاء بشطب الدعوى يشترط
أولاً أن يكون قرار الشطب السابق قد صدر في ظل القانون رقم 23 لسنة 1992 أي بعد
تاريخ العمل به في 1/ 10/ 1992 إذ أن الجزاء المستحدث باعتبار الدعوى كأن لم تكن
في هذه الحالة هو أثر للشطب لا ينفصل عنه ويترتب عليه - إذ الأصل أن النص التشريعي
لا يسري إلا على ما يلي نفاذة من وقائع فلا يجوز أن يعتد في توقيعه بإجراء سابق
على تقريره إذ قد يكون قرار الشطب السابق على أول أكتوبر سنة 1992 نتيجة ظروف أخرى
لا يقصد فيها المدعي تعمد تعطيل الفصل في دعواه ومن ثم لا يستساغ القول بأن العبرة
بوقوع الواقعة الأخيرة وهي التخلف عن الحضور في ظل القانون الجديد حتى لا يتعارض
ذلك مع قواعد العدالة بدعوى الإسراع في الفصل في القضايا، ثانياً - أن يكون الحكم
باعتبار الدعوى كأن لم تكن وفقاً للحكم المستحدث سالف البيان جزاءاً لذات الخصم
الصادر بشأنه قرار الشطب إذ أن الحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن هو جزاء، رتبه
المشرع على المدعي غير الجاد في دعواه والذي تعمد إطالة أمد التقاضي أمام المحاكم
بالتغيب عن الحضور أمام المحكمة بعد القضاء بشطب الدعوى ومن ثم فهو نوع من الجزاء
والأصل في الجزاء أن يكون شخصياً يلحق الشخص مرتكب المخالفة فإذا كان المدعي قد
تخلف عن الحضور أمام المحكمة فقررت شطب دعواه فيتعين أن يوقع الجزاء باعتبار
الدعوى كأن لم تكن، وقد سبق القول بأن هذا الجزاء أثر للشطب ولا ينفصل عنه ومترتب
عليه ويعتبر شرطاً من شروط توقيعه على ذات المدعي الذي قررت المحكمة شطب دعواه دون
أي شخص آخر فشطب الدعوى لتخلف المدعي عن الحضور لا يعتد به ولا يعول عليه إذا تخلف
ورثته من بعد وفاته عن الحضور أمام المحكمة بعد ذلك ولا يسوغ القول في هذا الشأن
بأن الورثة هم الخلف العام للمدعي ملتزمون بما يلتزم به مورثهم لأن الخلافة قاصرة
على انتقال الالتزامات ويخرج عن هذا النطاق أنواع الجزاءان التي يرتبها المشرع على
مخالفة الخصم لحكم من أحكام القانون والأصل فيها أن تكون شخصية لا تلحق إلا ذات
الشخص مرتكب المخالفة التي يترتب عليها الجزاء.
4 - إذ كان البين من
الأوراق أن مورث الطاعنين تخلف عن الحضور بجلسة 16/ 5/ 1992 قبل سريان القانون 23
لسنة 1992 قررت المحكمة المطعون في حكمها شطب الاستئناف وبجلسة 17/ 4/ 1993 بعد
سريان القانون المذكور مثل وكيل مورث الطاعنين وقرر بوفاته وبجلسة 25/ 10/ 1993 لم
يحضر أحد عن الورثة "الطاعنين" وحضر المطعون ضده وقدم إعلان الطاعنين
بتصحيح شكل الاستئناف وتمسك باعتبار الاستئناف كأن لم يكن معتداً في ذلك بواقعة
الشطب الأولى لتخلف مورثهم عن الحضور بالمخالفة للقواعد القانونية الواردة في
المساق القانوني المتقدم مما يصمه بعوار مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه مما
يعيبه.
المحكمة
بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد
المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر
الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضده بصفته أقام على مورث الطاعنين الدعوى رقم 455
لسنة 1988 أمام محكمة طنطا الابتدائية مأمورية بنها بطلب الحكم بطرده من المحلات
الثلاثة محل النزاع وقال بياناً لذلك إنه عين حارساً قضائياً على العقار الكائن به
عين النزاع وأن مورث الطاعنين يضع اليد عليهم بدون سند فأقام الدعوى. حكمت المحكمة
بالطلبات. استأنف مورث الطاعنين هذا الحكم بالاستئناف رقم 889 لسنة 22 ق طنطا
مأمورية بنها وبتاريخ 15/ 12/ 1993 قضت المحكمة باعتبار الاستئناف كأن لم يكن. طعن
الطاعنون في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض
الطعن. وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت
النيابة رأيها.
حيث إن مما ينعاه الطاعنون على الحكم المطعون فيه مخالفة
القانون والخطأ في تطبيقه وتأويله، وفي بيان ذلك يقولون إن الحكم المطعون فيه عول
في قضائه باعتبار الاستئناف كأن لم يكن لعدم حضورهم بجلسة 25/ 10/ 1993 وسابقة
صدور قرار المحكمة بجلسة 16/ 5/ 1992 بشطبه لتخلف مورثهم عن الحضور وذلك قبل تعديل
المادة 82 من قانون المرافعات بالقانون رقم 23 لسنة 1992 فلا يعول عليه كسابقة شطب
في إعمال الجزاء الوارد بتلك المادة مما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك أن النص في المادة 82/ 1 من
قانون المرافعات قبل تعديلها بالقانون رقم 23 لسنة 1992على أنه "إذا لم يحضر
المدعي ولا المدعى عليه حكمت المحكمة في الدعوى إذا كانت صالحة للحكم فيها وإلا
قررت شطبها فإذا بقيت الدعوى مشطوبة ستين يوماً ولم يطلب أحد الخصوم السير فيها
اعتبرت كأن لم تكن"، يدل - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن المشرع أوجب
على المحكمة أن تحكم في الدعوى إذا كانت صالحة للحكم فيها وذلك إذا كان الخصوم قد
أبدوا أقوالهم فيها وإلا قررت شطبها، وهدف المشرع من هذا النص تفادي تراكم القضايا
أمام المحاكم ونصت المادة على لون من الجزاء قرره المشرع في حالة ما إذا قصر
المدعي في موالاة السير في الدعوى وحثه على متابعة إجراءاتها بأن نص على اعتبار
الدعوى كأن لم تكن إذا عجل المدعي دعواه بعد انقضاء هذه المدة، وهذا الجزاء لا
يتعلق بالنظام العام ويعتبر من الدفوع الشكلية ولكنه يقع بقوة القانون فلا يجوز
للمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها ويزول إذا تنازل عنه صراحة أو إذا أجاب عن
الدعوى وتعرض لموضوعها، وكان من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن إعلان الخصوم
بتعجيل السير في الدعوى بعد شطبها يجب أن يتم خلال الميعاد المنصوص عليه في المادة
82/ 1 سالفة البيان ولا يغني عن ذلك تقديم صحيفة التجديد إلى قلم الكتاب خلال هذا
الأجل ومن ثم فإن المدعي إذا كان غير جاد في دعواه قد يعمد إلى إطالة أمد النزاع
والتغيب عن الحضور ليتقرر شطب الدعوى ثم يطلب السير فيها في الأجل، المحدد ثم يعود
للتغيب عن الحضور فيتكرر شطبها عديد من المرات لذلك رأى المشرع تعديل حكم الفقرة
الأولى من المادة 82 بالقانون رقم 23 لسنة 1992 المعمول به اعتباراً من أول أكتوبر
سنة 1992 فنصت في حكمها الجديد على أنه "إذا انقضى ستون يوماً ولم يطلب أحد
من الخصوم السير فيها أو لم يحضر الطرفان بعد السير فيها اعتبرت كأن لم تكن".
ومؤدى هذا التعديل الذي أدخله المشرع على المادة 82/ 1 من قانون المرافعات أنه لا
يجوز للمحكمة أن تشطب الدعوى إلا مرة واحدة وهو ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية
للقانون رقم 23 لسنة 1992 في تعليقها على المادة 82/ 1 بعد تعديلها، ومما تقدم
يبين أن الحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن وفقاً للحكم المستحدث جزاءاً على تكرار
التغيب عن الحضور مع سبق القضاء بشطب الدعوى، يشترط لتوقيع هذا الجزاء أولاً: أن
يكون قرار الشطب السابق قد صدر في ظل القانون رقم 23 لسنة 1992 أي بعد تاريخ العمل
به في 1/ 10/ 1992 إذ أن الجزاء المستحدث باعتبار الدعوى كأن لم تكن في هذه الحالة
هو أثر للشطب لا ينفصل عنه ويترتب عليه إذ الأصل أن النص التشريعي لا يسري إلا على
ما يلي نفاذه من وقائع فلا يجوز أن يعتد في توقيعه بإجراء سابق على تقريره إذ قد
يكون قرار الشطب السابق على أول أكتوبر سنة 1992 نتيجة ظروف أخرى لا يقصد فيها
المدعي تعمد تعطيل الفصل في دعواه ومن ثم لا يستساغ القول بأن العبرة بوقوع
الواقعة الأخيرة وهي التخلف عن الحضور في ظل القانون الجديد حتى لا يتعارض ذلك مع
قواعد العدالة بدعوى الإسراع في الفصل في القضايا، ثانياً: أن يكون الحكم باعتبار
الدعوى كأن لم تكن وفقاً للحكم المستحدث سالف البيان جزاءً لذات الخصم الصادر
بشأنه قرار الشطب إذ أن الحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن هو جزاء رتبه المشرع على
المدعي غير الجاد في دعواه والذي يتعمد إطالة أمد التقاضي أمام المحاكم بالتغيب عن
الحضور أمام المحكمة بعد القضاء بشطب الدعوى ومن ثم فهو نوع من الجزاء، والأصل في
الجزاء أن يكون شخصياً يلحق الشخص مرتكب المخالفة فإذا كان المدعي قد تخلف عن
الحضور أمام المحكمة فقررت شطب دعواه فيتعين أن يوقع الجزاء باعتبار الدعوى كأن لم
تكن، وقد سبق القول بأن هذا الجزاء أثر للشطب ولا ينفصل عنه ويترتب عليه ويعتبر
شرطاً من شروط توقيعه على ذات المدعي الذي قررت المحكمة شطب دعواه دون أي شخص آخر
فشطب الدعوى لتخلف المدعي عن الحضور لا يعتد به ولا يعول عليه إذا تخلف ورثته من
بعد وفاته عن الحضور أمام المحكمة بعد ذلك ولا يسوغ القول في هذا الشأن بأن الورثة
هم الخلف العام للمدعي ملتزمون بما يلتزم به مورثهم لأن الخلافة قاصرة على انتقال
الالتزامات والحقوق ويخرج عن هذا النطاق أنواع الجزاءات التي يرتبها المشرع على
مخالفة الخصم لحكم من أحكام القانون فالأصل فيها أن تكون شخصية لا تلحق إلا ذات
الشخص مرتكب المخالفة التي يترتب عليها الجزاء. لما كان ذلك، وكان البين من
الأوراق أن مورث الطاعنين تخلف عن الحضور بجلسة 16/ 5/ 1992 قبل سريان القانون 23
لسنة 1992 قررت المحكمة المطعون في حكمها شطب الاستئناف وبجلسة 17/ 4/ 1993 بعد
سريان القانون المذكور مثل وكيل مورث الطاعنين وقرر بوفاته وبجلسة 25/ 10/ 1993 لم
يحضر أحد عن الورثة (الطاعنين) وحضر المطعون ضده وقدم إعلان الطاعنين بتصحيح شكل
الاستئناف وتمسك باعتباره كأن لم يكن، وإذ قضى الحكم المطعون فيه باعتبار
الاستئناف كأن لم يكن مقيداً في ذلك بواقعة الشطب الأولى لتخلف مورثهم عن الحضور
بالمخالفة للقواعد القانونية الواردة في المساق القانوني المتقدم، مما يصمه بقرار
مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه بما يعيبه ويوجب نقضه دون حاجة لبحث باقي أسباب
الطعن.
نصت المادة 82 من قانون المرافعات رقم 13لسنة 1968، أنه إذا لم يحضر المدعى ولا المدعى عليه حكمت المحكمة في الدعوى إذا كانت صالحة للحكم فيها وإلا قررت شطبها فإذا انقضى ستون يوما ولم يطلب احد الخصوم السير فيها، أو لم يحضر الطرفان بعد السير فيها اعتبرت كان لم تكن
