شرح الحق العيني و الشخصي وقيد الشهر بالسجل

 أهمية التفرقة بين الحق الشخصى والحق العينى

التفرقة بين الحق العينى والشخصي له أهمية في قيد أو عدم قيد صحيفة الدعوى والمطالبة بالحق فان كان حقا عينيا خضعت المطالبة لقيد الشهر ، وان كان الحق شخصى فان المطالبة لا تشهر ، ونتعرض هنا لمفهوم الحق العينى والحق الشخصى والفرق بينهما ، وما يخضع ولا يخضع لقيد الشهر

الحق الشخصي

هو سلطة مقررة لشخص تجاه آخر تخول الأول ، وهو صاحب الحق الشخصي أو الدائن أو الملتزم له ، أن يجبر الثاني ، وهو المكلف أو المدين أو الملتزم ، على أن يقوم له بعمل أو يمتنع من أجله عن عمل

الحق العيني

هو سلطة مباشرة لشخص على شيء معين بالذات يستطيع هذا الشخص ممارستها دون واسطة ، والسلطة التي يتمتع بها صاحب الحق العيني هي سلطة مباشرة على الشيء الذي يتعلق به هذا الحق فصاحب حق الملكية مثلاً – وحق الملكية هو أهم أنواع الحقوق العينية – له سلطة مباشرة على الشيء الذي يملكه ، وهو يستطيع أن يمارس هذه السلطة باستعمال الشيء أو استغلاله أو التصرف فيه دون وساطة شخص آخر

والحقوق العينية تنقسم إلى حقوق عينية أصلية ، وحقوق عينية تبعية

الحقوق العينية الأصلية

هي التي يكون لها وجود مستقل بحيث لا ترتبط أو تتعلق بأي حق آخر ، وأهمها : حق الملكية ، وحق الانتفاع ، وحق الارتفاق

وحق الملكية هو أهم أنواع الحقوق العينية إطلاقاً وأوسعها مدى ، لأن صاحبه يتمتع بسلطة استعمال الشيء واستغلاله والتصرف فيه بشتى أنواع التصرف ، وهذه المكنات الثلاث لا تجتمع على الاستعمال والاستغلال دون التصرف ، وحق الارتفاق ليس لصاحبه سوى سلطة محدودة في استعمال الشيء بحسب ما يقضيه نوع حقه كحق المرور في أرض الغير مثلاً

والحقوق العينية التبعية

هي التي لا يمكن أن توجد بصورة مستقلة ، وإنما تتبع حقاً آخر ترتبط به وتكون ضامنة له ، والحق الذي يتبعه الحق العيني التبعي هو دوماً حق شخصي ، ومن أهم أنواع الحقوق العينية التبعية حق الرهن مثلاً فهو حق عيني لأن لصاحب حق الرهن سلطة مباشرة على المال المرهون ، وهو تبعي لأنه لا يمكن أن يوجد بصورة مستقلة إذ لا يمكن أن ينشأ حق الرهن إلا إذا كان هناك دين يراد إيجاد ضمان للوفاء به فالرهن يتبع إذن الدين ، أو هو يتبع الحق الشخصي الذي يكون للدائن على المدين ويرتبط به ، وهو لهذا يدخل في عداد الحقوق العينية التبعية التي تتبع الحقوق الشخصية ضماناً للوفاء بها

اهمية التفرقة بين الحق الشخصى والحق العينى تكمن فى تطبيق قيد الشهر لصحف الدعاوى

فاذا كان الطلب حق شخصى فلا مجال للشهر والقيد ، واذا كانت الدعوى منصب الطلب فيها على المطالبة بحق عينى فلا بد من الشهر ( مع بيان الاختلاف بين احكام العقارات الخاضعة للشهر الشخصى – العقارى – وبين العقارات الخاضعة للسجل العينى ، وايضا الاختلاف عما اذا كان الطلب منصب على عقد عرفى او عقد مسجل )

لا يمنع من الوفاء بحق شخصى الا يكون البائع مالكا للعين بملكية مسجلة

المقرر ( لما كان موضوع الدعوى ليس حقا عينيا مما يستحيل نقله الا بالتسجيل وانما هو حق شخصى لا يمنع من الوفاء به ان تكون ملكية العين الوارد عليها غير مملوكة للملتزم فان الحكم وقد قضى برفض الدعوى على سند من القول باستحالة تنفيذ الالتزام يكون قد اخطأ فى تطبيق القانون )

المأخذ القضائية – المستشار السيد خلف – طبعة 2010 – بند 217 – ص 546

دعوى الاستحقاق لا تطلق على الدعاوى الشخصية برد الشئ

دعوى الاستحقاق لا تطلق على الدعاوى الشخصية التى يطلب فيها المدعى رد الشئ اليه فالدعاوى الشخصية قائمة على التزامات نشأت عن العقد ومن ثم فالمدعى ليس فى حاجه الى اثبات الملكية بل كل ما يطلب منه اثبات العقد الذى انشأ التزاما برد الشئ

السنهورى – الوسيط 8 – ص 544 – طبعة 2008

المقصود بدعوى الاستحقاق تلك الدعوى العينية التي تحمي حق الملكية عند الاعتداء عليه. فهي تمنح لمالك الشيء – عقاراً كان أم منقولاً – لتمكينه من استرداده من حائزه الذي يضع يده عليه دون وجه حق. ومن أهم خصائص دعوى الاستحقاق ومميزاتها أنها دعوى ملكية لكونها تقررت لحماية حق الملكية فهي دعوى عينية وليست دعوى شخصية ، ومن المُقرر في قضاء النقض أن قاضي الموضوع مُلزم بإعطاء الدعوى وصفها الحق وإسباغ التكييف القانوني الصحيح عليها ( نقض الطعن 418 لسنة 52 ق – جلسة 31/3/1988مج المكتب الفني – س 39 – ج 1 – ص 571 – الحكم 113 )

عقد البيع العرفى ينقل كافة الحقوق للمشترى ولو كان البائع غير مالك بملكية مسجلة

( من اثار عقد البيع نقل منفعة المبيع الى المشترى من تاريخ ابرام البيع فيمتلك المشترى الثمرات والنماء فى المنقول والعقار على السواء ما دام المبيع شيئا معينا بالذات من وقت تمام العقد يستوى فى بيع العقار ان يكون البيع مسجلا او غير مسجل لان البائع يلتزم بتسليم المبيع الى المشترى ولو لم يسجل وكان عدم انتقال ملكية العقار المبيع الى البائع لا يترتب عليه انعدام العقد الصادر منه الى المشترى فيبقى العقد قائما منتجا لأثاره ما لم يقض ببطلانه واذا خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وحمل قضاءه على ما انبأ به من ان البائع لا يملك المبيع ورتب على ذلك انعدام العقد وعدم احقية المشترى فى الريع واستلام المبيع فانه يكون قد خالف القانون بما يوجب نقضه )

الطعن رقم 607 لسنة 56 ق جلسة 14 / 6 / 1989

طلب فسخ عقد وعدم الاعتداد طلب شخصى لا يقيد ولا يشهر

المقرر انه وكان الثابت من الاوراق ان طلبات الطاعن فى الدعوى المعروضة قد انصبت على فسخ عقد البيع الابتدائى المؤرخ 6/9/2009 وعدم الاعتداد بالعقد الابتدائى المؤرخ 7/9/2009 وهما يستندان الى حق شخصى وليس حق عينى عقارى ومن ثم لا محل لشهر صحيفة الدعوى باتخاذ اجراءات السجل العينى اذ ليس هناك مساس بالبيانات الواردة فى السجل واذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر واخضع الدعوى المعروضة بالطلبات فيها للقيد الوارد بالمادة 32 من قانون السجل العينى رقم 142 لسنة 1964 واعمل اثره ورتب على ذلك قضاءه بإلغاء الحكم المستأنف وعدم قبول الدعوى فانه يكون قد خالف القانون واخطأ فى تطبيقه بما يوجب نقضه

الطعن رقم 8415 لسنة 82 ق جلسة 25/3/2019

الدعاوى العقارية على عقار خاضع للسجل العينى لا بد من قيد الصحيفة والتأشير

قضى ان

الدعاوى المتعلقة بحق عينى عقارى او بصحة او نفاذ تصرف من التصرفات الواجب قيدها يجب ان تتضمن الطلبات فيها اجراء التغيير فى بيانات السجل العينى ولا تقبل الدعوى الا بعد تقديم شهادة دالة على حصول التأشير فى السجل بمضمون هذه الطلبات – المادة 32 ق السجل العينى 142 / 1964 "

د . محمد المنجى – صحة التعاقد – ص 242 – طبعة 2009

وقضت ايضا

( ان المشرع فرض على المدعى اتخاذ اجراء معينا هو قيد صحيفة دعوى صحة التعاقد – او إبطال وفسخ – التصرف الوارد على حق من الحقوق العينية العقارية فى الجهات التى يسرى عليها نظام السجل العينى فى السجل المعد لذلك به وان يتضمن الطلبات فيها اجراء التغيير فى بيانات السجل وفقا لهذه الطلبات وكذلك تقديم شهادة الى المحكمة دالة على حصول التأشير فى السجل العينى بمضمون هذه الطلبات )

الطعن رقم 15503 لسنة 78 ق جلسة 8/4/2012 – مشار اليه – المستشار هشام الجميلى – تسبيب الاحكام المدنية – ص 66 – طبعة نادى القضاة – 2014

وان الأماكن الخاضعة للسجل العيني فيجب شهر صحيفتها عملا بنص المادتين 32 ، 33 من قانون السجل العيني رقم 142 لسنة 1964 ومفادهما أن الدعاوى المتعلقة بحق عيني عقاري أو بصحة أو نفاذ تصرف من التصرفات الواردة على هذا الحق أو بفسخه أو بطلانه في الأماكن التي تخضع لأحكام هذا القانون ، يجب لقبولها تضمين الطلبات فيها طلب إجراء التغيير في بيانات السجل العيني والتأشير بمضمونها في السجل وتقديم شهادة تدل على حصول هذا التأشير.

الطعن رقم 15490 لسنة 81 جلسة 10/3/2013

المقرر ان الأماكن الخاضعة للسجل العيني

يجب قيد صحيفتها عملا بنص المادتين 32 ، 33 من قانون السجل العيني رقم 142 لسنة 1964 ومفادهما أن الدعاوى المتعلقة بحق عيني عقاري أو بصحة أو نفاذ تصرف من التصرفات الواردة على هذا الحق أو بفسخه أو بطلانه في الأماكن التي تخضع لأحكام هذا القانون ، يجب لقبولها تضمين الطلبات فيها طلب إجراء التغيير في بيانات السجل العيني والتأشير بمضمونها في السجل وتقديم شهادة تدل على حصول هذا التأشير.

الطعن رقم 15490 لسنة 81 جلسة 10/3/2013، وذات المعنى الطعن رقم 15503 لسنة 78 ق جلسة 8/4/2012 – مشار اليه – المستشار هشام الجميلى – تسبيب الاحكام المدنية – ص 66 – ط نادى القضاة – 2014

الدعاوى الخاضعة لنظام الشهر الشخصى لا يلزم شهر صحيفتها والقضاء بعدم القبول لعدم الشهر خطأ

قضى ان المشرع وإن أوجب تسجيل دعاوى الاستحقاق لأي حق من الحقوق العينية العقارية ، إلا أنه لم يرتب عدم قبول تلك الدعاوى جزاء على عدم تسجيلها

وقالت المحكمة في حيثيات حكمها ....وحيث إن الطاعنة تنعي على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون ، حين قضى بعدم قبول الدعوى لعدم تسجيل صحيفتها ، مع أن المشرع لم يرتب هذا الجزاء على عدم تسجيل صحيفة دعوى تثبيت الملكية ، الأمر الذي يعيبه ، ويستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك أن مفاد النص في المادتين 15/2، 17/1، 2 من قانون الشهر العقاري رقم 114 لسنة 1946 يدل على أن المشرع وإن أوجب تسجيل دعاوى الاستحقاق لأي حق من الحقوق العينية العقارية ، إلا أنه لم يرتب عدم قبول تلك الدعاوى جزاء على عدم تسجيلها، بل إن كل ما يترتب على ذلك هو أن حق المدعي فيها إذا ما تقرر بحكم فلا يكون حجة على الغير حسن النية الذي ترتب له حقوق عينية قبل تسجيل هذا الحكم. وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بعدم قبول دعوى الطاعنة بتثبيت ملكيتها لأرض التداعي لعدم تسجيل صحيفتها، فإنه يكون قد خالف القانون

الطعن رقم 7354 لسنة 81ق جلسة 7/5/2018

وفى ذا المعنى الطعن رقم 5904 لسنة 78 قضائية بتاريخ 2/6/2016

والطعن رقم 4857 لسنة 69 قضائية جلسة 1/11/2011 مكتب فني 62 رقم الصفحة 941

إقامة الطاعنين واخرين على المطعون ضده الثانى الدعوى بصحة ونفاذ عقد البيع وتدخل المطعون ضده الأول فيها بطلب صورية العقد . عدم خضوع طلبه للقيد الوارد بالمواد 65/3 ، 103/3 ، 126 مكرر من قانون المرافعات. إلتزام الحكم المطعون فيه ذلك النظر وإلغاءه حكم أول درجة بعدم قبول التدخل لعدم شهر صحيفته. صحيح

الطعن رقم 6866 لسنة 65 ق جلسة 13/5/2007

وتضمنت حيثيات لا يكون هناك محل لإعمال هذا القيد على رفع الدعوى اذا كان المطروح فيها على المحكمة طلب اخر غير صحة التعاقد ولو اقتضى الامر للفصل فيه التعرض لصحة العقد كمسألة اولية يجب على المحكمة الفصل فيها قبل الفصل فى الطلب المطروح عليه لما كان ما تقدم وكان طلب الخصم المتدخل فى الدعوى هو صورية العقد المؤرخ 1/8/1993ومن ثم فانه لا يخضع للقيد الوارد فى المواد 65/3 ، 103/3 ، 126 مكرر من قانون المرافعات واذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر والغى حكم اول درجة بعدم قبول تدخل المطعون ضده الاول لعدم تسجيل صحيفته فانه يكون قد اصاب صحيح القانون

ثانيا : الشهر فقط لدعوى الصحة والنفاذ والدعوى الموجهة للبيانات المقيدة بالسجل

إذا انصب النزاع على فسخ عقد بيع عرفي فلا محل لشهر عريضة دعواه ذلك النص فى المادة 26 من القانون رقم 142 لسنة 1964 بشأن السجل العينى على " أن .... " مؤداه أن المشرع إنما أوجب الـتأشير بالدعاوى التى ترفع ضد البيانات المدرجة فى السجل , وأن أي دعوى لا يكون من شأن الحكم الصادر فيها المساس بحجية البيانات الواردة بالسجل العيني أو تم شهره طبقاً للقانون لا موجب للتأشير بها , إذ ليس من شأن الفصل فيها سلباً أو إيجاباً المساس بحجية تلك البيانات , وعليه فإذا ما انصب النزاع الماثل على فسخ عقد بيع عرفي فلا محل لشهر عريضة دعواه إذ ليس هناك مساس بالبيانات الواردة فى السجل "

( الطعن 13967 لسنة 76 ق جلسة 15 / 3 / 2015)

وتضمنت حيثياته

ولا يكون للتصرفات غير المقيدة من الاثر سوى الالتزامات الشخصية بين ذوى الشأن مؤداه ان المشرع انما اوجب التأشير بالدعاوى التى ترفع ضد البيانات المدرجة فى السجل وان اى دعوى لا يكون من شأن الحكم الصادر فيها المساس بحجية البيانات الواردة بالسجل العينى او تم شهره طبقا للقانون لا موجب للتأشير بها اذ ليس من شأن الفصل فيها سلبا او ايجابا المساس بحجية البيانات وعليه فاذا ما نصب النزاع الماثل على فسخ عقد بيع عرفى فلا محل لشهر عريضة دعواه اذا ليس هناك مساس بالبيانات الواردة فى السجل

قيد الشهر الوارد فى المواد 65/3 ، 103/2 ، 126 مكرر مرافعات شروط إعماله لا محل لإعماله على رفع الدعوى إذا كان المطروح فيها على المحكمة طلب آخر غير صحة التعاقد ولو اقتضى الفصل فيه التعرض لحصة العقد والفصل فيها أولا علة ذلك

الطعنان رقما 829 ، 18 لسنة 69 ق جلسة 13/6/2000

وكما هو مستقر فى قضاء النقض أنه لا شبهة في أن النصوص التي وضعت هذا القيد على رفع الدعوى نصوص استثنائية لأنها تضع قيدا على حق اللجوء إلى القضاء . وبالتالي لا يجوز القياس عليه أو التوسع في تفسيره والقول بغير ذلك يؤدى إلى نتائج غير مقبولة عملا إذ معناه ضرورة تسجيل صحيفة كل دعوى بطلب تنفيذ الالتزام من الالتزامات الناتجة عن عقد من العقود الواردة على حق عيني عقاري ...يضاف إلى ذلك أن ما يجرى التأشير به على هامش تسجيل صحف دعاوى التعاقد على حق من الحقوق العينية العقارية إعمالا لحكم المادة 16 من قانون الشهر العقاري رقم 114 لسنة 1946 هو منطوق الأحكام الصادرة في هذه الدعاوى والقضاء في المسألة الأولية لا يرد في المنطوق إلا إذا كان محل طلب من الخصوم. ولا محل لإعماله على رفع الدعوى إذا كان المطروح فيها على المحكمة طلبا آخر غير صحة التعاقد ولو اقتضى الفصل فيه التعرض لصحة العقد والفصل فيها أولا.

الطعن رقم 13986 - لسنة 77 قضائية - جلسة 13-6-2012 - مكتب فني 63 - رقم الصفحة 893

الطعن رقم 829 - لسنة 69 قضائية جلسة 13-6-2000 - مكتب فني 51 - الجزء 2 - الصفحة 81 - 1

الدعوى التى لم توجه الطلبات فيها الى البيانات والقيود بالسجلات لا تشهر صحيفتها

قضى المشرع أوجب الـتأشير بالدعاوى التى ترفع ضد البيانات المدرجة فى السجل , وأن أي دعوى لا يكون من شأن الحكم الصادر فيها المساس بحجية البيانات الواردة بالسجل العيني أو تم شهره طبقاً للقانون لا موجب للتأشير بها , إذ ليس من شأن الفصل فيها سلباً أو إيجاباً المساس بحجية تلك البيانات , وعليه فإذا ما انصب النزاع الماثل على فسخ عقد بيع عرفي فلا محل لشهر عريضة دعواه إذ ليس هناك مساس بالبيانات الواردة فى السجل "

الطعن 13967 لسنة 76 ق جلسة 15 / 3 / 2015

الطعن على عقد مسجل وطلب محو التسجيلات لا بد من الشهر والقيد

المقرر تواتر قضا النقض على أن: "الملكية لا تنتقل بالتسجيل وحده، وإنما هي تنتقل بأمرين: أحدهما أصلي وأساسي وهو العقد الصحيح الناقل للملكية، وثانيهما تبعي ومُكمل وهو التسجيل. فإذا انعدم الأصل فلا يُغني عنه المُكمل. وإذن فالعقود الصورية صورية مُطلقة لا يصححها التسجيل"

(نقض مدني في الطعن رقم 79 لسنة 12 قضائية – جلسة 3/6/1943).

والمُقرر في قضاء هذه المحكمة أن

التسجيل طبقاً لأحكام القانون رقم 114 لسنة 1946 بتنظيم الشهر العقاري هو نظام شخصي يجري وفقاً للأسماء لا بحسب العقارات وليست له حجية كاملة في ذاته فهو لا يُصحح العقود الباطلة ولا يُكمل العقود الناقصة بل تتم إجراءاته بناء على طلب أصحاب الشأن أو من يقوم مقامهم على ضوء البيانات التي أوجبت المادة 22 من هذا القانون اشتمال طلبات الشهر عليها ومنها البيانات المُتعلقة بأصل حق الملكية أو الحق العيني محل التصرف واسم المالك السابق أو صاحب الحق العيني وطريق انتقال الملكية أو الحق العيني إليه".

(نقض مدني في الطعن رقم 1107 لسنة 51 قضائية – جلسة 30/6/1982 مجموعة المكتب الفني – السنة 33 – صـ 847).

المُقرر في قضاء النقض أن

"التسجيل طبقاً لأحكام القانون رقم 114 لسنة 1946 بتنظيم الشهر العقاري وهو نظام شخصي يجري وفقاً للأسماء لا بحسب العقارات وليست له حجية كاملة في ذاته فهو لا يُصحح العقود الباطلة أو يُكمل العقود الناقصة بل تتم إجراءاته بناء على طلب أصحاب الشأن أو من يقوم مقامهم على ضوء البيانات التي أوجبت المادة 22 من القانون اشتمال طلبات الشهر عليها ومنها البيانات الخاصة بالتكليف إذا كان موضوع المُحرر يقتضي تغييراً في دفاتره والبيانات المُتعلقة بأصل حق الملكية أو الحق العيني محل التصرف واسم المالك السابق أو صاحب الحق العيني وطريق انتقال الملكية أو الحق العيني فيه ورقم وتاريخ شهر عقد التمليك إن كان قد شهر والأوراق المُؤيدة للبيانات المذكورة، فإذا ما قامت مصلحة الشهر العقاري ببحث أصل الملكية أو الحق العيني في حدود هذه البيانات والأوراق المُؤيدة لها وانتهت بعد التحقق من صحتها إلى إجراء شهر المُحرر فإنها تكون قد أدت واجبها طبقاً للقانون ولو لم يترتب على هذا التسجيل انتقال الحق إلى طالب الشهر لعيب في سند ملكيته أو لكون المتصرف غير مالك للحق المتصرف فيه طالما أن الأوراق والمُستندات المُقدمة لا تنبئ عن العيب اللاحق بسند التمليك أو تشير إلى وقوع تصرف سابق على ذات الحق محل الشهر".

(نقض مدني في الطعن رقم 541 لسنة 35 قضائية – جلسة 28/5/1970 مجموعة المكتب الفني – السنة 21 – صـ 929. وفي الطعن رقم 1107 لسنة 51 قضائية – جلسة 30/6/1982 مجموعة المكتب الفني – السنة 33 – صـ 847).

المُقرر في قضاء النقض أن

"طلب الطاعنين محو وشطب ما تم بشأن عقد شراء المطعون ضده من تسجيلات، إنما هو موجه لمصلحة الشهر العقاري، التي قامت أصلاً بإجراء تلك التسجيلات، وهي المنوط بها تنفيذ الحكم بمحوها، بما يجعل المطعون ضده الأول (وزير العدل بصفته الرئيس الأعلى لمصلحة الشهر العقاري) خصماً حقيقياً في الدعوى، يصح اختصامه في الطعن بالنقض".

(نقض مدني في الطعن رقم 1148 لسنة 49 قضائية – جلسة 5/5/1983 مجموعة المكتب الفني – السنة 34 الجزء الثاني – صـ 1140 – الحكم 229).

قضاء المحكمة فى خصومة كان يجب شهر او قيد صحيفتها هو قضاء فى خصومة غير مقبولة من بادئ الامر

قضى

أنه وان كان اشتراط المشرع اتخاذ إجراءات معينة وفقا لأحكام المادة 32 ق 142 لسنة 64 بنظام السجل العيني ورتب على ذلك عدم قبولها فانه يكون قد وقف عند حد المظهر الشكلي لرفع الدعوى الذي لا تستنفذ به المحكمة ولايتها مما تنأى بالقضاء الصادر بصدده عن وصف الدفع بعدم القبول الموضوعي بحسبانه انه يعد حائلا بين محكمة الموضوع ونظر الدعوى والخوض في موضوع الحق المدعى به منها مما يتعلق به من أوجه دفاع ودفوع وإصدار أحكام بشأنها قبل استيفاء الإجراء المطلوب . فان فعلت قبل أن تفطن إلى عدم استيفاء الإجراءات المطلوبة تعتبر تلك الأحكام صادرة في خصومة لم تتوافر لها مقدمات قبولها ولا تحوز ثمة حجية في مواجهة الخصوم بما لا يمتنع معه عليهم من إعادة إثارتها في أي دعوى لاحقة

الطعن رقم 5102 لسنة 71 ق جلسة 10/12/2003

مشار إليه – المستشار هشام عبد الحميد الجميلى – نائب رئيس محكمة النقض – تسبيب الأحكام المدنية – ص 1219 – طبعة نادي القضاة 2014

فصل عن خصائص الحق العينى 

خصائص الحق العيني ترجع إلي أن هذا الحق هو سلطة مباشرة للشخص على شيء معين : قدمنا أن الحق العيني هو سلطة مباشرة للشخص على شيء معين ، ومن هذا الوضع نستمد أهم خصائص الحق العيني :

1 - فلأن الحق العيني هو سلطة مباشرة للشخص على شيء معين ، كان محل الحق العيني هو البارز في حين أن المدين بالحق العيني يختفي .

2 - ولأن الحق سلطة على الشيء ، أمكن لصاحبه التخلي عن الشيء وإذا أراد التخلص من الالتزامات العينية الواجبة عليه بحكم ملكيته للشيء .

3 - ولأن الحق سلطة على الشيء ، أمكن أن تقوم الحيازة المادية في الحقوق العينية .

4 - وهذه السلطة على الشيء تمكن صاحب الحق العيني من تتبعه في أي يد كان الشيء .

5 - وكذلك تمكن هذه السلطة صاحب الحق العيني من التقدم على غيره في الشيء محل الحق .

الخصائص الخمس للحق العيني

محل الحق العيني هو البارز أما المدين بالحق فيختفي 

 " المهم في الحق العيني ليس هو تعيين المدين ، إذ لا مدين في الحق العيني كما قدمنا ، بل هو تعيين الشيء محل الحق إذ لا يمكن أن يترتب حق عيني إلا على شيء معين بالذات . أما المهم في الحق الشخصي فليس تعيين الشيء محل الحق إذ يجوز أن يتعلق الحق الشخصي بشيء غير معين إذا كان قابلا للتعيين ، وإنما المهم في الحق الشخصي هو تعيين المدين إذ لا يقوم حق شخصي إلا بمدين يترتب على ذمته الالتزام " . ولما كان تعيين المحل هو أمر جوهري في الحق العيني ، فإنه لا يتصور قيام حق عيني دون أن يتعين محله ومن ثم لا يمكن أن نتصور مالكا لشيء مستقبل ، أو لشيء غير معين بالذات على أن يعين فيما بعد . وكل ما يمكن تصوره في هذا الصدد أن يكون الشخصي دائنا – لا مالكا – بشيء مستقبل أو بشيء غير معين بالذات وإنما المهم أن يكون المدين هو المعين بالذات  ، وهذا على خلاف الحق العيني فيما قدمناه كذلك يختلط الحق العيني بمحله المعين بالذات ، ويشاركه في قيامه كيانا مستقلا واجب الاحترام على الناس كافة ، فهو حق مطلق يحتج به على الجميع . وهذا بخلاف الحق الشخصي فهو حق نسبي إذ هو رابطة بين شخصين ، فلا يحتج به في الأصل إلا على هذين الشخصين

التخلي عن الشيء في الحق العيني

 وإذا أصبح صاحب الحق العيني ملتزما بالتزامات عينية بسبب هذا الحق العيني ، فإنه يستطيع التخلي عن حقه فيتخلص بذلك من هذه الالتزامات العينية ، في حين أن هذه الالتزامات العينية لو كانت التزامات شخصية لم يكن يستطيع أن يتخلص منها حتى بالتخلي . ذلك أن الالتزام الشخصي رابطة فيما بين شخصين ، فالمدين لا يستطيع أن يتخلص من هذه الرابطة إلا برضاء الدائن ولو تخلى عن الشيء الذي يتعلق به الالتزام الشخصي . أما الحق العيني فسلطة للشخص على الشيء ، فيجوز لصاحب هذه السلطة أن يتخلى عنها بإرادته وحده ، ومتى تخلى عنها فقد زال سبب وجوب الالتزامات العينية ، ومن ثم يتخلص منها كما سبق القول .

الحيازة في الحق العيني

 والحق العيني قابل للحيازة المادية ، وبخاصة حق الملكية ، إذ يحوز صاحب الحق الشيء محل الحق حيازة مادية على الشيء . ومن أجل ذلك أمكن أن يتملك الشخص الحق العيني بالتقادم ، فإن هذا الحق قابل للحيازة المادية ، فمتى انقضت المدة اللازمة للتقادم كسب أمكن تصورها ، فإنها تتصور على نحو آخر غير النحو الذي تتصور عليه حيازة مادية حقيقية ، بل بموجب أن يظهر الشخص مظهر صاحب الحق الشخصي فيستعمله كما لو كان هو صاحبه حقيقة . ومن ثم لا يمتلك الحق الشخصي بالتقادم ، فإن التقادم يقتضى حيازة مادية و تعليل عدم إمكان كسب الحق الشخصي بالتقادم أن الحق العيني يكسب بالتقادم ، أما الحق الشخصي فلا . والسبب في ذلك لا يرجع إلي أن الحيازة ، وهي التي يستند إليها التقادم المكسب ، ترد على الحق الشخصي ، فالحيازة ترد على كل من الحقين . ونرى أنه لا يوجد سبب تمنع من كسب الحق الشخصي بالتقادم . ولكن لما كان ذلك لا تتحقق فائدته العملية إلا نادرا ، فقد أغلته الصناعة القانونية . وهي لم تغفل في الوقت ذاته ما ظهرت الحاجة اليه من ذلك ، كما نرى في نظرية الوارث الظاهر وفي الوفاء بحسن نية لشخص كان الدين في حيازته "

التتبع في الحق العيني

 صاحب الحق العيني يتتبعه ، ليس في يد المالك فحسب ، بل أيضا في يد أي شخص آخر انتقلت إليه الملكية من المالك ، وهذا ما يسمي بحق التتبع.

ففيما يتعلق بالحقوق العينية الأصلية ، لا يتصور أن يتتبع حق الملكية في يد من انتقل إليه هذا الحق ، إلا إذا قيل إن حق التتبع يستعمل هنا إذا انتقلت حيازة الشيء ، لا ملكيته ، فعند ذلك يستعمل المالك حق تتبعه تحت يد من انتقلت إليه الحيازة  . ولكن استرداد المالك الشيء من تحت يد الحائز ليس في الواقع من الأمر استعمالا لحق التتبع ، بل هو استعمال مباشر لحق المكية ذاته في صورة دعوى الاستحقاق المألوفة . وإنما يظهر حق التتبع فيما عدا حق الملكية من الحقوق العينية الأصلية ، كحق الانتفاع وحق الارتفاق . فإذا كان لشخص حق انتفاع أو حق ارتفاق ، فإنه يستطيع أن يستغل حقه العيني ، لا تحت يد مالك العين فحسب أي مالك الرقبة أو مالك العقار المرتفق به ، بل أيضا تحت يد من تنتقل إليه ملكية العين من هذين . فيتتبع صاحب حق الانتفاع أو حق الارتفاق حقه تحت يد مشتري العقار المرتفق به في حالة حق الارتفاق .

ويظهر حق التتبع في وضوح أكبر في الحقوق العينية التبعية كحق الرهن وحق الامتياز . فالدائن المرتهن أو ذو الحق الممتاز يستطيع أن ينفذ على العين المرهونة أو العين محل الامتياز ، ليس فحسب وهي تحت يد المالك الجديد . فهو يتتبع العين تحت يد أي شخص انتقلت إليها ملكيتها ، في حين أنه لو كان دائنا عاديا لا رهن له ولا امتياز لما أمكنه أن يتتبع العين إذا خرجت من ملكية صاحبها ، إذ تكون بذلك قد خرجت من ملكية المدين ، أي خرجت من الضمان العام للدائن .

التقدم في الحق العيني

وصاحب الحق العيني بتقدم بحقه على من عداه من أصحاب الحقوق العينية ممن هم أنزل منه مرتبة وعلى أصحاب الحقوق الشخصية إطلاقا ، وهذا ما يسمي بحق التقدم

فإذا ما اشتري شخص من شخص آخر عينا وأعسر البائع ، فإن المشتري وهو مالك العين أي صاحب حق عيني عليها يستأثر بالعين وحده ويستردها ، متقدما في ذلك على دائني البائع الشخصين ممن ليس لهم حق عيني على العين المبيعة ، إذ خرجت العين بالبيع من ضمانهم العام ، ويورد المثل الآتي في استعمال المالك لحق التقدم : ببيع العين غير مالكها ، ويملكها المشتري إما بالتقادم القصير في العقار ، أو بالحيازة في المنقول ، أو يكون البائع هو الوارث الظاهر . فيتقدم المالك الحقيقي في هذه الأحوال على سائر دائني البائع في الثمن الذي يكون في ذمة المشتري ( إسماعيل غانم في الذمة المالية ص 97 ) . وقد رد على ذلك بأن المالك هنا لا يباشر حق التقدم ، وإنما الثمن قد حل محل العين حلولا عينيا ، وبدلا من أن يسترد المالك العين ذاتها يسترد الثمن الذي حل محلها. وإذا ترتب لشخص حق انتفاع على عقار مملوك لغيره ، وبعد تسجيل هذا الحق رتب مالك العقار حق انتفاع آخر أو حق ارتفاع على العقار ، فإن صاحب حق الانتفاع الأول بتقدم على صاحب حق الانتفاع الثاني أو على صاحب حق الارتفاق لأنهما أنزل منه في المرتبة .

ويظهر حق التقدم ، كما يظهر حق التتبع ، في وضوح أكبر في الحقوق العينية التبعية . فالدائن المرتهن يتقدم ، في التنفيذ على العين المرهونة وهى في يد الراهن ، على أي دائن شخصي للراهن وعلى أي دائن ذي حق عيني تبعي ( دائن مرتهن آخر أو دائن له حق امتياز ) متأخر عنه في المرتبة . فإذا انتقلت العين المرهونة من ملكية راهنها إلي ملكية شخص آخر ، وعليها عدة رهون متوالية ، فإن الدائن المرتهن الأول يستعمل أولا حق التتبع للتنفيذ على العين وهي في يد المالك الجديد على النحو الذي قدمناه ، ثم يستعمل حق التقدم فيتقاضى حقه من العين المرهونة قبل الدائنين المرتهنين المتأخرين عنه في المرتبة

الحقوق العينية مذكورة على سبيل الحصر

الإجماع في مصر منعقد على أن الحقوق العينية مذكورة على سبيل الحصر

الفقه مجمع على أن الحقوق العينية مذكورة على سبيل الحصر ، فلا يجوز باتفاق خاص إنشاء حقوق أخرى غير التي ذكرها القانون نقول إن الفقه في مصر قد انعقد إجماعه على أن الحقوق العينية مذكورة على سبيل الحصر . إذ هو يذهب إلي أن الحقوق العينية كالحقوق الشخصية غير محصورة ، ويقول في هذا المعني : " والذي نراه هو أن الحقوق العينية ليست محصورة في القانون ، وأنه يجوز للعاقدين إنشاء حقوق عينية غير المذكورة فيه . وذلك أن الحق العيني سلطة تنصب مباشرة على مال . وقد تكون كاملة شاملة كحق الملكية ، وقد تكون محدودة أضيق من ذلك نطاقا . وليس ثمة ما يمنع من تجزئة تلك الآداب . أما القول بأن الحق العيني يفرض التزاما على الكافة باحترامه ، وأنه لا وجود لهذا الالتزام إلا في الصور التي ذكرها القانون ، فقول مردود لأنه يستند إلي التصور الشخصي للحق العيني وهو تصور غير سليم . ثم إن القانون قد أوجب حماية حق الملكية ، والحقوق العينية الأخرى التي يمكن أن ينشئها الأفراد تكون حتما متفرغة منه . والحماية المقررة للكل تنسحب بداهة على كل جزء من أجزاء هذا الكل ، وهكذا تكون الحقوق الفرعية واجبة الاحترام ... " ( عبد المعطي خيال في الأموال – لم يتم – رقم 95 ص 82 – ص 83 )) .

ويورد الفقه المصري الحجج الآتية للتدليل على صحة ما ذهب إليه :

أولا – لمس المشرع المصري ، في التقنين المدني القديم ، العيوب التي تشوب نص التقنين المدني الفرنسي ، فأراد تلافيها . ومن ثم أكمل تعداد الحقوق العينية في نص المادة 5 / 19 ، وصدر هذه المادة بعبارة توحي بأنه أراد أن يحسم الخلاف في هذا الشأن ، فقال : " تقبل الأموال أن يترتب عليها حقوق متنوعة بالنسبة للمنتفعين بها . وهذه الحقوق هي :

أولا – حق الملكية .

 ثانيا – حق الانتفاع .

ثالثا – حق الارتفاق بعقار الغير .

رابعا – حق الامتياز وحق رهن العقار وحق اختصاص الدائن بعقار مدينه كله أو بعضه  لحصوله على دينه وحق الحبس

ويقول الأستاذ محمد علي عرفة تعقيبا على ذلك

  ويكفي – في اعتقادنا – مجرد النظرة العابرة في صياغة النصوص ، لنخرج بنتيجة قاطعة هي أن الحقوق العينية قد وردت في تشريعنا على سبيل الحصر لا على سبيل المثال . وبالرغم من أن المشرع لم يورد في التقنين الجديد نصا مقابلا للمادتين 5 / 19 من القانون المدني القديم ، فليس ثمة ما يدعو إلي الاعتقاد بأنه أراد الخروج على الوضع القديم

( محمد علي عرفة فقرة 18 ص 30 - ص 31  )

ثانيا – أن الحق العيني ، خلافا للحق الشخصي ، يحتج به على الكافة ولا يقتصر أثره على طرفي التعاقد . ولا يمكن إخضاع الكافة لا تفاق ينشئ حقا عينيا لم ينص عليه القانون ، لأن هذا الاتفاق بطبيعته لا ينتج أثره لا بالنسبة إلي طرفيه  شفيق شحاتة فقرة 16 ص 30 - ويقول ردا على الأستاذ عبد المعطي خيال فيما سبق أن أوردناه عنه : " وقد قالوا أخيراً إن هذه الحقوق العينية يمكن الاحتجاج بها علي الغير لأنها متفرعة عن حق الملكية ، والغير مطالب أصلا باحترام حق الملكية ، فلأن يطالب باحترام الحقوق المتفرعة عنه أولى . وفي هذا الاستدلال مغالطة يجب الكشف عنها . إن الذي يطلب من الكافة هو احترام حق الملكية الذي يكون مقرراً لشخص معين على صورته الكاملة وإذا ما اقتطع جزء من هذا الحق لمصلحة شخص آخر ، وجب أن يتخذ هذا الاقتطاع صورة من الصور التي رسمها القانون . وذلك لأن الأجزاء المقتطعة ، متى أصبحت حقوقا مستقلة ، تكون هي الأخرى نافذة في حق الكافة ومقررة لأفراد معينين . ولن يطلب بعد ذلك من الكافة احترام حق الملكية إلا علي هذه الصورة المجزأة ، وباعتباره حقاً مبتوراً لاحقا كاملا . وإذا كان الأمر كذلك ، فكيف يقال إن الناس أجزاء من حق الملكية الواجب احترامه! إن احترام حق الملكية في هذه الصورة لا يقتضي منهم سوى عدم الاعتراف بالحقوق التي تولدت عنه ولم تكن نافذة في حقهم . هم مكلفون في هذه الصورة التي لم تصب في القالب القانوني الموضوع لها " ( شفيق شحاتة فقرة 16 ص 31 – ص 32 )

ويأخذ بعض الفقهاء على هذه الحجة

أن الحق الشخصي كالحق العيني فيما يتعلق بالاحتجاج به على الغير ، إذ يوجد في مقابل كل منهما واجب على الكافة باحترام الحق ، ولم يقل أحد إن إمكان الاحتجاج بالحق الشخصي على الكافة من شأنه أن يمنع الأفراد من الاتفاق على ما يشاؤون من حقوق شخصية - منصور مصطفي منصور في نظرية الحق ص 64 – إسماعيل غانم في النظرية العامة للحق ص 48 – جميل الشرقاوي في نظرية الحق ص 45 - ،  ولكن هذا الاعتراض غير حاسم . فأصحاب الحجة المتقدمة لا يكتفون في إيراد حجتهم بالقول إن الحق العيني يحتج به على الكافة ، بل هم يضيفون إلي ذلك - وهذا هو الأهم - أن الاتفاق بطبيعته لا ينتج أثره إلا بالنسبة إلي طرفيه . فالاتفاق على إنشاء حق شخصي ، إذا اقتصر أثره على الدائن والمدين ، فلا ضير من ذلك فإن الحق الشخصي رابطة شخصية ما بين الطرفين ، فإذا لم تكن هذه الرابطة نافذة في حق الغير فليس على الغير احترامها . أما الاتفاق على إنشاء حق عيني جديد غير الحقوق التي ذكرها القانون ، فإنه اتفاق مقصور أثره على طرفي الاتفاق ، ومع ذلك يراد به أن ينشئ حقا يمتد أثره إلي الكافة سواء علمه الناس أو جهلوه . وإذا قيل إن الناس يفترض علمهم بالحق العيني إذ أن الاتفاق الذي أنشأ هذا الحق لا بد من تسجيله أو من قيده ، أمكنت الإجابة على ذلك بأن التسجيل أو القيد لا يرد إلا على الحقوق العينية الأصلية أو التبعية التي عرفها القانون وحددها .

ثالثا – أن ترتيب الحقوق العينية الأصلية والتبعية وتعيين آثارها أمر يتعلق بالنظام العام ، ومن ثم يكون الاتفاق على ترتيب حقوق عينية جديدة مخالفا للنظام العام فلا يجوز . ذلك أن بالنسبة إلي الحقوق الأصلية ، يعتبر الحق العيني المتفرع عن الملكية اقتطاعا لبعض سلطات المالك وتقريرها لشخص آخر ، وتجزئة السلطات على الشيء بين عدة أشخاص ليست من الأمور المرغوب فيها اقتصاديا إذ هي تؤدي إلي سوء استغلال الثروة . أما بالنسبة إلي الحقوق التبعية ، ويعنينا منها الرهن بنوعية فهو الذي ينشأ بالاتفاق ، فهذا قد وضع له المشرع قواعد للتوفيق بين مصلحة الدائن المرتهن ومصلحة الراهن ومصلحة الغير ، وكلها قيود تتعلق بالنظام العام ، إذ هي تمس الائتمان وهو دعامة النظام الاقتصادي

ويقول الأستاذ إسماعيل غانم في هذا الصدد

فبالنسبة للحقوق الأصلية ، إن إنشاء حق عيني لم ينص عليه المشرع يعني اقتطاع بعض سلطات المالك وتقريرها لشخص آخر على وجه يختلف عما تتضمنه الحقوق العينية المتفرعة عن حق الملكية التي عني المشرع بالنص عليها . وتجزئة السلطات على الشيء بين عدة أشخاص ليست من الأمور المرغوب فيها اقتصاديا ، إذ هي تؤدي إلي إساءة استغلال الثروات . ولذلك نرى المشرع قد نظم الحقوق العينية المتفرعة عن الملكية تنظيما من شأنه أن يقلل من هذا الخطر ... والاتفاق على إنشاء حق عيني جديد يؤدي إلي توزيع السلطات على الشيء على وجه يختلف عن الوجه الذي ارتضاه المشرع ، وهو بهذا الوصف اتفاق باطل لمخالفته للنظام العام – أما الحقوق العينية التبعية ، فلا يعنينا منها هنا ، ونحن بصدد بيان مدى حرية الأفراد في الاتفاق على إنشاء حقوق عينية لم ينص عليها القانون ، إلا حق الرهن بنوعية ، فهو وحده الذي ينشأ بالاتفاق . وقد رأينا أن المشرع قد وضع عدة قواعد لتنظيمه ترمى إلي التوفيق بين مصلحة الدائن المرتهن ومصلحة الراهن ومصلحة الغير وكلها تضع قيودا وشروطا متعلقة بالنظام العام ، إذ هي تمس الائتمان وهو دعامة النظام الاقتصادي القائم .

ولذلك فإن الاتفاق على إنشاء حق عيني تبعى دون مراعاة هذه القيود أو الشروط اتفاق باطل ، لمخالفته للنظام العام " ( إسماعيل غانم في النظرية العامة للحق ص 48 – ص 49 ) ، فيكون الاتفاق على إنشاء حق عيني تبعى دون مراعاة هذه القيود اتفاقا باطلا لمخالفته للنظام العام

انظر في الفقه المصري وهو يقول بأن الحقوق العينية مذكورة على سبيل الحصر

 السنهوري وحشمت أبو ستيت في أصول القانون سنة 1941 فقرة 284 - محمد علي عرفة فقرة 16 - فقرة 21 - محمد كامل مرسي 1 فقرة 196 - شفيق شحاتة فقرة 16 - عبد المنعم البدراوي فقرة 4 - حسن كيرة فقرة 15ص 48 – ص 50 – عبد المنعم فرج الصدة فقرة 4– سليمان مرقس في المدخل للعلوم القانونية سنة 1952 فقرة 355 ص 495 - إسماعيل غانم في النظرية العامة للحق سنة 1958 ص 47 – ص 50 – منصور مصطفي منصور في المدخل للعلوم القانونية سنة 1962 ص 63 – ص 66 – عبد الحي حجازي في نظرية الحق ص 69 – ص 70 – عبد الفتاح عبد الباقي ص 36 – أحمد سلامة في نظرية الحق ص 315 ..

والحق أن المشرع ، عندما نظم الحقوق العينية ، إنما نظمها حقا حقا ، وأحصاها إحصاء استقصاء لا إحصاء تمثيل .

 فهو قد اقتطع أولا من حق الملكية متفقا مع المصلحة العامة . فبدأ بحق الانتفاع ، وهو أوسع الحقوق العينية الأصلية بعد الملكية ، إذ جعل للمنتفع جميع حقوق المالك فيما عدا الرقبة ، ولكنه أراد تقييد هذا الحق حتى لا يختلط بالملكية ، فجعله موقوتا حتما بحياة المنتفع ، فإذا مات هذا رجع حق الانتفاع هذا ، فضيق فيه على إحدى صورتين . الصورة الأولى هي حق الاستعمال ، وهو حق الانتفاع منقوصا منه حق التصرف في الحق ، فلا يجوز لصاحب حق الاستعمال أن يستعمل الحق وجعله كحق الاستعمال لا يجوز النزول عنه ، وزاد في التضييق بأن جعل حق السكني مقصورا على عقار صالح للسكنى كما يستفاد من الاسم نفسه . ووقف المشرع عند ذلك فلم يجز أن يقتطع من حق الملكية ، باتفاق خاص بين $ 220 $ الأفراد ، حق انتفاع بالشيء دون أن يكون هذا الحق حق انتفاع أو حق استعمال أو حق سكني . ولو فعل ، لتعددت حقوق الانتفاع بالشيء إلي غير حصر ، وليس هذا في مصلحة نظام الملكية واستقرارها . ثم أورد المشرع حق الحكر ، وقد استقاه من الفقه الإسلامي ، وصاغة بحسب قواعده . وهو حق عيني معروف في مصر منذ القديم ، مارسته الناس في معاملاتهم فأصبح مألوفا . ومع ذلك فقد ضيق المشرع منه بقدر الاستطاعة ، وقصره من وقت العمل بالتقنين المدني الجديد على الأراضي الموقوفة ( م 1012 مدني ) . فلم يعد من الممكن ، باتفاق خاص ، بعد العمل بالتقنين الجديد ، إنشاء حق حكر على أرض غير موقوفة ، وهذا قاطع في أن الحقوق العينية إنما وردت على سبيل الحصر . وقد كان مشروع التقنين المدني الجديد ينظم حقا عينيا آخر قريبا من حق الحكر ، هو حق القرار

وجاء في المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي ، تبريراً لاستحداث هذا الحق ، ما يأتي

  استحدث المشروع حق القرار لمواجهة حالة خاصة ، فقد يحتاج شخص للانتفاع بأرض مدة طويلة ، بيني فيها أو يغرس ، ولا يكفيه في ذلك أن يستأجر الأرض فإن حق المستأجر لا يكفل له القدر الكافي من الاستقرار . ولا يريد صاحب الأرض أن يحكرها ، فإن الحكر تصرف خطير لا يبرره إلا أن الأرض مخربة والحكر هو الوسيلة إلي استصلاحها . فيختار الطرفان عقد القرار ليكون وسطا بين الإيجار والحكر ، وليترتب للمنتفع بالأرض حق عيني لمدة طويلة "

( مجموعة الأعمال التحضيرية 6 ص 560 هامش 1 )

وقد رأت لجنة مجلس الشيوخ ، وأقرها البرلمان على ما رأته ، أن تحذف حق القرار هذا وجاء في محضر لجنة لمس الشيوخ في هذا الصدد ما يأتي :

تليت المواد الخاصة بحق القرار فاعترض عليها ، ورؤى أن حق القرار حق جديد على المصريين ، ولا يوجد ما يبرره في البيئة المصرية ، ويغني عنه حق الحكر والإيجار ... وبعد مناقشة رؤى حذف المواد الخاصة بحق القرار ، تفاديا من وضع أحكام مختلفة لصور متقاربة ، ولأن نظام الحكر في مصر يواجه بعض الحاجة والإجازة الطويلة بما تتضمنه من شروط تواجه الباقي . وإذا وجدت بعض مصلحة فهي يسيرة ، لا تتطلب استبقاء أحكام هذا الحق "

( مجموعة الأعمال التحضيرية 6 ص 560 هامش 1 )

بعد أن حذف حق القرار من المشروع ، لو أن الأفراد أردوا أن ينشئوه باتفاقاتهم الخاصة ، أيجوز لهم ذلك؟ لا شك في أن هذا لا يجوز

قارن سليمان مرقس في المدخل للعلوم القانونية سنة 1952 فقرة 355 ص 495 هامش 1

وهذا دليل آخر قاطع في أن الحقوق العينية مذكورة على سبيل الحصر ، ولا يجوز باتفاق خاص إنشاء حق عيني جديد . وتأتي بعد ذلك حقوق الارتفاق . وقد قضت المادة 1019 مدني بأن " تخضع حقوق الارتفاق للقواعد المقررة في سند إنشائها .. " ، فأعطى القانون للاتفاق ما بين الأفراد هنا مجالا واسعا في تقرير حقوق الارتفاق وفي تحديد القواعد التي تخضع لها هذه الحقوق . ولعل هذا يستطاع إنشاء حقوق ارتفاق متنوعة غير محصورة بموجب اتفاق خاص .ومع ذلك فإن إنشاء حقوق ارتفاق ، ولا يجوز باتفاق خاص مخالفة هذه القواعد . وأول هذه القواعد أن حق الارتفاق حق يحد من منفعة عقار أن يتقرر حق ارتفاق لمصلحة شخص لا لمصلحة عقار ، وإلا كان هذا حق انتفاع ووجب خضوعه لقواعد حق الانتفاع ، وأهمها أن يكون حقا موقوتا حتما بحياة المنتفع . ومن القواعد الأساسية في حقوق الارتفاق أن " لمالك العقار المرتفق به أن يتحرر من الارتفاق كله أو بعضه إذا فقد الارتفاق كل منفعة للعقار المرتفق ، أو لم تبق له غير فائدة محددة لا تتناسب البتة مع الأعباء الواقعة على العقار المرتفق به " ( م 1029 مدني ) .

وكذلك فعل المشرع في الحقوق العينية التبعية ، فهذه أيضا نظمها وحصرها في حقوق معينة لا تجوز الزيادة عليها باتفاق خاص . فحق الاختصاص إنما يكون بحكم قضائي لا باتفاق ، وحقوق الامتياز إنما تنشئها نصوص قانونية ولا يجوز إنشاؤها باتفاق . بقي الرهن الرسمي ورهن الحيازة ، وهذان ينشآن باتفاق خاص ، ولكن على النحو الذي حدده القانون وبموجب القواعد التي وضعها لذلك . وكل هذا يعتبر من النظام العام ، لأنه ينظم الائتمان الاقتصادي ، فإذا حرم القانون مثلا أن يرد رهن الحيازة على عقار وقصر هذا الحق على المنقول ، لم يجز باتفاق خاص ترتيب رهن حيازة على العقار . وهذا دليل قاطع في أن الحقوق العينية التبعية إنما وردت على سبيل الحصر ، فلا يجوز باتفاق خاص إنشاء حق جديد . وقد حرم القانون فعلا بيع الوفاء ، لأنه كالعادة يستر رهنا ويخالف في الوقت ذاته أحكام الرهن ، فلا يجوز باتفاق  خاص العودة إلي بيع الوفاء ، وكل اتفاق على بيع وفائي يكون باطلا لمخالفته للنظام العام( $%&  ) وبعد أن جعل التقنين المدني الجديد الحق في الحبس دفعا ، وكان حقا عينيا في التقنين المدني القديم ، لا يجوز باتفاق خاص إعطاء صفة العينية لهذا الدفع.

ومن ذلك يتبين في وضوح أن الحقوق العينية – أصلية كانت أو تبعية – قد ذكرها القانون على سبيل الحصر . فلا يجوز باتفاق خاص إنشاء حق عيني جديد ، ولا التعديل من أحكام الحقوق العينية الموجودة إذ أن هذه الأحكام تعتبر من النظام العام .

تقسيم الحقوق العينية إلي أصلية وتبعية ومفردات كل قسم

 ولما كانت الحقوق العينية مذكورة على سبيل الحصر ، لم يبق إذن إلا تعداد هذه الحقوق حقا حقا  وقبل ذلك تقسمها قسمين [ حقوق عينية أصلية وحقوقا عينيا تبعية ]

وقد جاء في المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في صدد هذا التقسيم

جمع المشروع في القسم الثاني منه الحقوق العينية الأصلية والتبعية ، ثم قسمها بين كتابين ، للأصلية كتاب وللتبعية كتاب آخر ، لأن لكل من هذين النوعين من الحقوق مميزات خاصة . فالحقوق الأصلية هو حق دائم لا يزول . أما الحقوق التبعية فلا تقوم بذاتها ، بل تستند في قيامها إلي حق شخصي تضمن وفاءه ، ومن أجل هذا دعيت بالتأمينات العينية . وهي حقوق مؤقتة تزول بزوال الدين الذي تكفله ، والديون لا يجوز تأييدها . وتتميز الحقوق التبعية أخيراً بأنها تخول صاحبها التقدم والتتبع ، وهذان لا يظهران في الحقوق الأصلية بالوضوح الذي نراه في الحقوق التبعية . على أن صفة العينية هي التي تجمع بين الحقوق الأصلية والحقوق التبعية . فهذه الحقوق جميعا تشترك في معنى واحد ، هو أن كل حق منها إذا حلل تكشف عن سلطة يعطيها القانون لشخص معين على شيء معين . وقد فصل التقنين الحالي ( القديم ) ما بين الحقوق الأصلية ، فجعلها في الكتاب الأول بعد أن ضم لها تقسيم الأموال ، والحقوق التبعية ، فجعلها في الكتاب الأخير بعنوان حقوق الدائنين بعد أن فصل عنها رهن الحيازة

مجموعة الأعمال التحضيرية 6 ص 3

مفردات الحقوق العينية الأصلية هي

 أولا حق الملكية ، وهو الأصل وعنه تتفرع سائر الحقوق العينية الأصلية ، بل تتفرع عنه أيضا جميع الحقوق العينية التبعية

ويتفرع عن حق الملكية حقوق عينية أصلية خمسة

 حق الانتفاع ، وحق الاستعمال ، وحق السكني ، وحق الارتفاق ، وحق الحكر ويضاف إلي هذه الحقوق العينية الخمسة المذكورة في التقنين المدني الحقوق الثلاثة الآتية

 1 - حق المستحق في الوقف ، فهو حق عيني غير الحق الشخصي الذي له في تقاضي الغلة من الناظر ( انظر في هذا المعني استئناف مصر 29 فبراير سنة 1936 إلي المحاماة 16 رقم 337 ص 716 ) . وهو من مباحث الشريعة الإسلامية ، وقد ألغي على كل حال فيما عدا الوقف الخيري .

2 - الحق الذي يرد على الأشياء غير المادية ، كحق المؤلف وحق المخترع ، وقد تناولته تشريعات خاصة سنبحثها فيما يلي .

3 - حق استغلال المناجم والمحاجر ،

المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في مجموعة الأعمال التحضيرية 6 ص 4

أما مفردات الحقوق العينية التبعية – أو التأمينات العينية

 فهي حق الرهن الرسمي ، وحق الاختصاص ، وحق رهن الحيازة ، وحقوق الامتياز 

تعديل المقال