بحث من أبحاث مدونة حضرة المحامى المدنى بشأن تعريف الفسخ في القانون المدني المصرى وأنواعه ( الفسخ القضائي ، و الفسخ الاتفاقي ، و الفسخ القانوني ) ، وشروط فسخ العقد ، سواء كان عقد بيع ، أو عقد ايجار ، أو أى عقد أخر بشرط أن يكون ملزم بالتزامات للطرفين ، بمعنى ألا يكون من جانب واحد ، ونتناول الاثار المترتبة على هذا الفسخ ، مصحوبا بأحدث أحكام محكمة النقض المصرية
المذكرة الايضاحية عن الفسخ
يفترض الفسخ وجود عقد ملزم للجانبين يتخلف فيه احد العاقدين عن الوفاء بإلتزامه، فيطلب الاخر فسخه، ليقال بذلك من تنفيذ ما إلتزم به، ويقع الفسخ بناء على حكم يقضى به أو بتراضى العاقدين، أو بحكم القانون وبذلك يكون الفسخ قضائيا أو إتفاقيا أو قانونا على حسب الاحوال. ففى حالة الفسخ القضائى يتخلف أحد العاقدين عن الوفاء بإلتزامه، رغم ان الوفاء لا يزال ممكنا، ويكون العاقد الاخر بالخيار بين المطالبة بتنفيذ العقد، وبين طلب الفسخ، على ان يكون قد اعذر المدين من قبل، فإذا اختار الدائن تنفيذ العقد وطلبه، وهو يدخل فى حدود الامكان، كما هو حكم الفرض، تعين ان يستجيب القاضى لهذا الطلب، وجاز له ان يحكم بالتعويض إذا اقتضى الحال ذلك، اما إذا اختار الفسخ فلا يجيز القاضى على اجابته اليه، بل يجوز له ان يقضى بذلك من تلقاء نفسه، وله كذلك ولو كان التنفيذ جزئيا، ان يقتصر على تعويض الدائن عما تخلف المدين عن تنفيذه، إذا كان ما تم تنفيذه هو الجزء الاهم فى الإلتزام. على ان للقاضى ان يجيب للدائن إلى طلبه، ويقضى بفسخ العقد، مع إلزام المدين بالتعويض دائما ان كان ثمة محل لذلك ولا يكون التعاقد ذاته فى حالة الفسخ أساسا للإلزام بالتعويض، اذ هو ينعدم انعداما يستند اثره بفعل الفسخ، وانما يكون مصدر الإلزام فى هذه الحالة خطأ المدين أو تقصيره. على ان القاضى لا يحكم بالفسخ الا بتوافر شروط ثلاثة: اولهما- ان يظل تنفيذ العقد ممكنا، والثانى- ان يطلب الدائن فسخ العقد دون تنفيذه، والثالث- ان يبقى المدين على تخلفه، فيكون من ذلك مبرر للقضاء بالفسخ، فإذا اجتمعت هذه الشروط تحقق بذلك ما ينسب الى المدين من خطأ أو تقصير. اما الفسخ الإتفاقي فيفترض إتفاق المتعاقدين على وقوع الفسخ بحكم القانون دون حاجة الى حكم قضائى عند التخلف عن الوفاء، ويقضى مثل هذا الإتفاق الى حرمان العاقد من ضمانتين:
(أ) فالعقد يفسخ حتما دون ان يكون لهذا العاقد بل ولا للقاضى خيار بين الفسخ والتنفيذ، وانما يبقى الخيار للدائن بداهة، فيكون له ان يرغب عن الفسخ ويصر على التنفيذ
مهمة القاضى تقتصر فى هذه الحالة على التثبت من هذه الواقعة ، فإذا تحققت لدية صحتها ابقى على العقد، والا قضى بالفسخ على ان حرمان المدين من هاتين الضمانتين لا يسقط عنه ضمانه اخرى، تتمثل فى ضرورة الاعذار مالم يتفق المتعاقدان صراحة على عدم لزوم هذا الإجراء ايضا. يبقى بعد ذلك امر الفسخ القانونى وهو يقع عند انقضاء الإلتزام على اثر استحالة تنفيذه، فانقضاء هذا الإلتزام يستتبع انقضاء الإلتزام المقابل له لتخلف سببه، ولهذا العلة ينفسخ العقد من تلقاء نفسه أو بحكم القانون، بغير حاجة الى التقاضى، بل وبغير اعذار، متى وضحت استحالة التنفيذ وضوحا كافيا، على ان الترافع الى القضاء قد يكون ضروريا عند منازعة الدائن أو المدين فى وقوع الفسخ بحكم القانون، ثم يقضى بالتعويض أو يرفض القضاء به، تبعا لما إذا كانت هذه الاستحالة راجعة الى خطأ المدين أو تقصيره أو الى أسباب اجنبى لا يد له فيه. ويترتب على الفسخ، قضائيا كان أو إتفاقيا أو قانونيا، انعدام العقد انعداما يستند اثره، فيعتبر كان لم يكن، وبهذا يعود المتعاقدان الى الحالة التى كانا عليها قبل العقد، فيرد كل منهما ما تسلم بمقتضى هذا العقد، بعد ان تم فسخه. واذا اصبح الرد مستحيلا وجب التعويض على الملزم، وفقا للأحكام الخاصة بدفع غير المستحق، ومع ذلك فقد استثنى المشرع من حكم هذه القاعدة صورة خاصة تعرض فى فسخ العقود الناقلة الملكية للعقارات، فنص على ان هذا الفسخ لا يضر بالغير حسن النية، حقا على هذا العقار قبل تسجيل صحيفة دعوى الفسخ، ومؤدى هذا ان يظل حق الغير قائما، ويرد العقار مثقلا به، رغم فسخ العقد الناقل للملكية. وغنى عن البيان ان هذا الإستثناء يكفل قسطا معقولا من الحماية للغير حسن النية، ويهيئ بذلك التعامل ما يخلق به من أسباب الإستقرار
شرح الفسخ وأحكامه على ضوء أراء فقهاء القانون
الفسخ القضائى
(1) - في العقود الملزمة للجانبين، إذا لم يوف أحد المتعاقدين بإلتزامه جاز للمتعاقد الآخر بعد إعذاره المدين أن يطالب بتنفيذ العقد أو بفسخه، مع التعويض في الحالتين إن كان له مقتض.
2 - ويجوز للقاضي أن يمنح المدين أجلاً إذا إقتضت الظروف ذلك، كما يجوز له أن يرفض الفسخ إذا كان ما لم يوف به المدين قليل الأهمية بالنسبة إلى الإلتزام في جملته.
رأى الفقية السنهورى عن الفسخ القضائى
2- يجعله اقرب الى الحكم على المدين بتعويض فوق الحكم بالفسخ. ولابد من رفع دعوى وصدور حكم بالفسخ. وهنا يتجلى الفرق ما بين الفاسخ بحكم القضاء والفسخ بحكم الإتفاق، ففى الفسخ بحكم الانفاق وكذلك الفسخ بحكم القانون، يكون الحكم كاشفا عن الفسخ لا منشئأ له، اما الفسخ بحكم القضاء فالحكم فيه منشئ للفسخ، والمطالبة بالفسخ من اعمال التصرف، فإذا رفع الموصى دعوى بالفسخ دون اذن محكمة الولاية على المال المختصة كانت الدعوى غير مقبولة. وليس محتما على القاضى ان يحكم بالفسخ، بل ان له فى ذلك سلطة تقديرية، فقد يحكم بالفسخ إذا رأى الظروف تبرر ذلك، وقد لا يحكم به ويعطى المدين مهلة لتنفيذ إلتزامه، ومما يحمل القاضى على الحكم بالفسخ ان يتضح له تعمد المدين عدم التنفيذ أو اهماله فى ذلك اهمالا واضحا رغما من اعذار الدائن له قبل رفع الدعوى، ومما يحمله على استيفاء العقد ان يكون مالم يوف به المدين قليل الاهمية بالنسبة الى الإلتزام فى جملته. ودعوى لفسخ ليست له مدة خاصة تتقادم بها، فتقادمها اذن يكون بخمس عشر سنة من وقت ثبوت الحق فى الفسخ، ويكون ذلك عادة عند الاعذار، طبقا للقواعد العامة فى التقادم المسقط، وذلك بخلاف دعوى الابطال التى تتقادم بثلاث سنوات أو بخمس عشرة سنة على حسب الاحوال
رأى الدكتور عبد المنعم فرج الصده عن الفسخ القضائى
2 - لم يعرف الفقه الإسلامى الفسخ الا على سبيل الإستثناء، وذلك بوجه خاص فى عقد البيع وعقد الإيجار. والفسخ- فى القانون- هو حق المتعاقد فى العقد الملزم للجانبين، إذا لم يوف المتعاقد الاخر بإلتزامه فى ان يطلب حل الرابطة العقدية كى يتحلل هو من إلتزامه، فهو يدخل- الى جانب المسئولية العقدية- فى نطاق الجزاء الذى يترتب على القوة الملزمة للعقد. فإذا كان التنفيذ العينى ممكنا وامتنع عنه المدين، كان للدائن الخيار بين طلب التنفيذ العينى وطلب الفسخ. وليس صحيحا ان أساس الفسخ هو الشرط الفاسخ الضمنى، اذ لو صح هذا لكان مقتضاه ان عدم قيام احد المتعاقدين بتنفيذ إلتزامه يترتب عليه ان يتحقق الشرط، فيقع الفسخ من تلقاء نفسه، مع ان الفسخ، لا يقع الا بحكم أو إتفاق، وللقاضى فيه سلطة تقديرية، ولكل من المتعاقدين ان يغير موقفه فى الدعوى، ومن هذا فإن عبارة الشرط الفاسخ الصريح أو الضمنى التى كثيرا ما تتردد فى أحكام القضاء عبارة غير دقيقة. فأساس الفسخ هو نظرية السبب، اذ ان سبب الإلتزام فى العقد الملزم للجانبين هو الإلتزام الذى سيقابله، من ثم فإن فكرة السبب هى التى تربط بين الإلتزامين المتقابلين فى هذا العقد، بحيث إذا لم يقيم احد المتعاقدين بتنفيذ إلتزامه، حق المتعاقد الاخر ان يتحلل من إلتزامه بالفسخ. وشروط المطلبة بالفسخ، ثلاثة هى:
1- ان يكون العقد ملزما للجانبين
2- ان يكون احد المتعاقدين قد قعد عن تنفيذ إلتزامه
3- ان يكون المتعاقد الاخر الذى يطلب الفسخ قد نفذ إلتزامه أو مستعد لتنفيذه، وقادرا على اعادة الحال الى ما كانت عليه. والأصل ان يقع الفسخ بمقتضى حكم من القضاء، ولا يجوز ان يتفق المتعاقدان على ان يعتبر العقد مفسوخا من تلقاء نفسه عند عدم قيام احد المتعاقدين بتنفيذ إلتزامه، وفى هذه الحالة يقع لفسخ بمقتضى الانفاق، ومن هذا يكون الفسخ من حيث طريقة وقوعه اما قضائيا أو إتفاقيا. ويقع الفسخ بحكم القضاء مادام ان ليس هناك إتفاق فى هذا الشان. غير ان رفع الدعوى ليس مقتضاه ان يحكم حتما بالفسخ وان توفرت شروطه، وانما تظل مع ذلك فرصة من الخيار بين الفسخ والتنفيذ امام كل من الدائن والمدين والقاضى، فللدائن الذى رفع دعوى الفسخ ان يعدل قبل الحكم عن طلب الفسخ الى طلب التنفيذ، عينيا كان أو بطريق التعويض، واذا كان قد رفع الدعوى بطلب التتنفيذ ، فله ان يعدل عنه ان طلب الفسخ وهذا وذاك ما لم يكن قد نزل عن احدهما، وللمدين قبل صدور حكم نهائى فى الدعوى ان يتوقى الفسخ إذا قام بتنفيذ إلتزامه، ولا يبقى امام القاضى فى هذه الحالة الا ان يقدر ما إذا كان هناك مقتض للحكم بالتعويض عن التأخير فى الوفاء من عدمه، وللقاضى سلطة تقديرية، فله ان يحكم بالفسخ إذا قدر الظروف تبرر اجابة طلب الدائن، كان يتبين ان المدين تعمد عدم التنفيذ، أو اهمل بدرجة خطيرة بالرغم من اعذاره، وله الا يحكم بالفسخ إذا وجد ان الجزء الهام من الإلتزام قد تم تنفيذه، فيكتفى بألا يحكم بتنفيذ الجزء الباقى أو بالتعويض عنه، وله ان يمنح المدين اجلا، وهو ما يقال له نظرة الميسرة إذا اتضح له ان ظروف المدين تستدعى ذلك، كان يكون له عذر مقبول فى التاخير فى الوفاء، أو يكون الدائن لم يصبه ضرر يذكر من هذا التأخير، وفى هذه الحالة يجب على المدين ان ينفذه إلتزامه خلال هذه المهلة، ولا يستطيع القاضى ان يعطيه مهلة اخرى، واذا لم يقم بالتنفيذ اثناء هذه المهلة، إعتبر العقد بعد فواتها مفسوخا من تلقاء نـفسه حتى لو لم يذكر ذلك فى الحكم.
شرح أحكام الفسخ الاتفاقى ( الصريح الفاسخ )
رأى السنهورى عن الفسخ الاتفاقى
1 - يحدث ان يتفق المتعاقدين مقدما وقت صدور العقد على الفسخ إذا لم يقم احد المتعاقدين بتنفيذ إلتزامه، وقد اظهر العلم ان المتعاقدين يتدرجان فى اشتراط الفسخ على هذا النحو، فإدنى مراتب هذا الشرط هو الإتفاق على ان يكون العقد مفسوخا إذا لم يقم احد المتعاقدين بتنفيذ إلتزاماته، وقد يزيدان فى قوة هذا الشرط، بان يتفقا على ان يكون العقد مفسوخا من تلقاء نفسه، أو مفسوخا من تلقاء نفسه دون حاجة الى حكم، ويصلان الى الذروة إذا إتفقا على ان يكون العقد مفسوخا من تلقاء نفسه دون حاجة الى حكم أو انذار، أو دون حاجة الى انذار.
(1) ففى حالة الإتفاق على ان يكون العقد مفسوخا، يتوقف الحكم على نية المتعاقدين، فقد يكونان اردا تحتيم الفسخ إذا اخل المدين بإلتزامه، فيتحتم على القاضى فى هذه الحالة ان يحكم بالفسخ، ولكن هذا لا يغن عن رفع الدعوى بالفسخ ولا عن الاعذار، والغالب ان المتعاقدين لا يريدان بهذا الشرط الا القاعدة العامة المتعلقة بالفسخ لعدم التنفيذ، وعلى ذلك لا يغنى الشرط عن الاعذار، ولا على الإلتجاء الى القضاء للحصول على حكم بالفسخ، ولا يسلب القاضى سلطته التقديرية، فلا يتحتم عليه الحكم بالفسخ، وله ان يعطى المدين مهلة لتنفيذ إلتزامه، بل هو لا يسلب المدين حقه فى توقى الفسخ بتنفيذ الإلتزام الى ان يصدر الحكم النهائى بالفسخ.
(2) وفى الإتفاق على ان يكون العقد مفسوخا من تلقاء نفسه أو مفسوخا من تلقاء نفسه دون حاجة الى حكم، فإن هذا الشرط لا يعفى من الاعذار، ويفسر فى الغالب على انه يسلب القاضى سلطته التقديرية، فلا يستطيع اعطاء المدين مهلة لتنفيذ إلتزامه، ويتعين عليه الحكم بالفسخ.
(3) أما فى حالة الإتفاق على ان يكون العقد مفسوخا من تلقاء نفسه دون حاجة الى حكم أو انذار، أو مفسوخا من تلقاء نفسه دون حاجة الى انذار، يكون العقد مفسوخا بمجرد اعطاءه مهلة للتنفيذ، ولكن للمحكمة الرقابة التامة للتحقق من انطباق شرط الفسخ ووجوب اعماله، ولكن هذا الشرط لا يمنع الدائن من طلب تنفيذ العقد دون فسخه، والا كان تحت رحمة المدين
رأى الدكتور عبد المنعم فرج الصدة عن الفسخ الاتفاقى
يتبين من نص المادة 158 مدنى ان الفسخ قد يقع بمقتضى الإتفاق، وذلك حتى يتفق المتعاقدان على ان يكون العقد مفسوخا من تلقاء نفسه عند عدم الوفاء بالالتزام، ويختلف الحل فى هذه الحالة بحسب المدعى الذى يصل اليه الطرفان فى إتفاقهما، فهناك درجات متفاوتة للشرط الذى ينفق عليه فى هذا الخصوص، ومن ثم فإن الاثر الذى يترتب عليه يختلف من حالة الى اخرى. فقد يتفق المتعاقدان على ان يكون العقد مفسوخا إذا لم يقم احد المتعاقدين بتنفيذ إلتزامه، وهذه اضعف الصيغ التى يتفق عليها فى هذا الشان، والشرط على هذا النحو ليس الا ترديدا للقاعدة العامة فى الفسخ، ولذلك فإنه يؤخذ على ان المتعاقدين به تقرير القاعدة العامة، ومن ثم فهو لا يغنى عن الاعذار ولا عن رفع لحصول على حكم بالفسخ، ولا يسلب القاضى سلطته التقديرية، ولا يحرم المدين من حقه فى توقى الفسخ بتنفيذ الإلتزام قبل صدور الحكم النهائى بالفسخ. ويلاحظ انه ايا كان المدى الذى يصل اليه المتعاقدان فى اشتراط وقوع فسخ العقد من تلقاء نفسه عند عدم التنفيذ، فإن الدائن يظل له دائما الخيار بين طلب تنفيذ وطلب الفسخ مهما بلغ من قوة لا يسلب الدائن حقه فى طلب التنفيذ، والا اصبح تحت رحمة المدين، فإن شاء هذا امتنع عن التنفيذ وجعل العقد مفسوخا، فالفسخ مقرر لمصلحة الدائن، ولذلك فهو لا يقع من تلقاء نفسه الا إذا اراد الدائن ذلك
أحكام الفسخ القانونى ( انفساخ العقد )
قول السنهورى عن الفسخ القانونى
لا ينقضى الإلتزام بسبب استحالة تنفيذه طبقا للمادة 373 مدنى، الا إذا أثبت المدين ان الوفاء به اصبح مستحيلا عليه لسبب اجنبى لا يد له فيه، فإذا استحال على المدين فى العقد الملزم للجانبين تنفيذ إلتزامه ولم يستطيع ان يثبت ان استحالة التنفيذ قد نشأت عن سبب اجنبى لا يدله فيه، حكم عليه بالتعويض لعدم الوفاء بإلتزامه (م 215 مدنى)، وهذه هى المسئولية العقدية، فالعقد اذن لا ينفسخ، ولكن ذلك لا يمنع من تطبيق قواعد الفسخ القضائى بدلا من قواعد المسئولية العقدية، فيطلب الدائن فسخ العقد، وفى هذه الحالة لا يسع القاضى الا ان يجيبه طلبه، اذ لا محل لإمهال المدين لتنفيذ إلتزامه بعد ان اصبح هذا التنفيذ مستحيلا، فيحكم بفسخ العقد، والحكم هنا منشئ للفسخ لا كاشف والعقد لم ينفسخ بحكم القانون، بل فسخ بحكم القاضى، اما إذا كانت استحالة التنفيذ ترجع الى سبب اجنبى، فإن الإلتزام ينقضى، وينفسخ العقد من تلقاء نفسه بحكم القانون طبقا للمادة 159 مدنى. مبدأ تحمل التبعة: فإذا انفسخ العقد بحكم القانون، كانت التبعة فى انقضاء الإلتزام الذى إستحال تنفيذه واقعة على المدين بهذا الإلتزام، فهو لا يدله فى استحالة التنفيذ، لان الاستحالة راجعة الى سبب اجنبى، ومع ذلك لا يستطيع ان يطلب الدائن بتنفيذ الإلتزام المقابل، فالخسارة فى نهاية الأمر تقع عليه هو الذى يتحملها، وهذا هو مبدأ تحمل التجة فى العقد الملزم للجانبين، يرجع هذا الى فكرةالارتباط ما بين الإلتزامات المتقابلة فى العقود الملزمة للجانبين، وهى الفكرة التى انبنى عليها انفساخ العقد نظرية تحمل النبعة في الفقة الإسلامي - رسالة دكتوراه - الدكتور محمد زكي عبد النبي فرة 26 وما بعدها ولو ان العقد كان ملزما الجانب واحد كالوديعة غير المأجورة، وهلك الشئ فى يد المودع عنده بسبب اجنبى فاستحال عليه رده الى المودع فإن الذى يتحمل التبعة هو الدائن المدين. فيمكن القول اذن بوجه عام ان المدين هو الذى يتحمل التبعة فى العقود الملزمة للجانبين، والدائن هو الذى يتحملها فى العقود الملزمة لجانب واحد
قول الدكتور عبد المنعم فرج الصدة عن الفسخ القانونى
2 - يتضح من نصوص التقنيات المدينة العربية انها تتفق فى الأحكام الخاصة بانفساخ العقد بحكم القانون، وذلك فيما عدا التقنين المدنى العراقى اذ يقضى فى المادة 179 بان هلاك المعقود عليه فى المعاوضات وهو فى يد صاحبه، اى استحالة التنفيذ فى هذه الحالة، يؤدى الى انفساخ العقد بحكم القانون، سواء اكان هلاكه بفعله أو بقوة قاهرة، اذ انه فى التقنيات الاخرى لا ينفسخ العقد بحكم القانون إذا كانت استحالة التنفيذ راجعة الى فعل المدين، ويرجع هذا الخلاف الى ان الشارع العراقى أراد ان يوفق فى هذا النص بين أحكام الفقه الإسلامى وأحكام الفقه العربى الذى تأخذ به التقنيات العربية الاخرى. ويتبين من تلك النصوص انه إذا استحال على المدين ان ينفذ إلتزامه لسبب اجنبى انقضى هذا الإلتزام، فينقضى تبعا لذلك الإلتزام الذى يقابله، وينفسخ العقد من تلقاء نفسه بحكم القانون. فإذا استحال على المدين ان ينفذ إلتزامه، ولم يستطع إثبات ان هذه الاستحالة ترجع الى سبب اجنبى لا يد له فيه، حكم عليه بالتعويض لعدم الوفاء بإلتزامه طبقا للمادة 215 مدنى مصرى والنصوص العربية المقابلة لها، وهذه هى المسئولية العقدية، ويستطيع الدائن فى هذه الحالة ان يطلب الفسخ بدلا من التعويض، وحينئذ يجب على القاضى ان يجيب الطلب، لان التنفيذ اصبح مستحيلا ويكون الحكم منشأ للفسخ، اذ العقد لم ينفسخ بحكم القانون، وانما فسخ بحكم القاضى. اما إذا كانت استحالة تنفيذ الإلتزام ترجع الى سبب اجنبى، فإن الإلتزام ينقضى طبقا للمادة 373 مدنى مصرى والنصوص العربية المقابلة لها، ويترتب على ذلك ان ينفسخ العقد من تلقاء نفسه بحكم القانون طبقا للمادة 159 مدنى مصرى والنصوص العربية المقابلة لها، وذلك لانه فى العقد الملزم للجانبين إذا انقضى إلتزام سقط الإلتزام الذى يقابله لتخلف سببه، اذ ان هناك ارتباط بين الإلتزامين فى نشوئها وفى تنفيذها وفى العقد الملزم لجانب واحد إذا انقضى إلتزام المدين لم يعد للدائن ما يطالب به. وفى هذه الحالة لا تكون هناك ضرورة للاعذار، لانه عبارة عن تكليف المدين بالوفاء، ومن ثم لا يلزم الا إذا كان التنفيذ ممكنا، ولا ضرورة كذلك لحكم قضائى بالفسخ، اذ ينفسخ العقد من تلقاء نفسه بحكم القانون واذا قام نزاع حول ما إذا كان هناك سبب اجنبى ادى الى استحالة التنفيذ وبالتالى الى انفساخ العقد، واقتضى الأمر الرجوع الى القضاء ليقول كلمته فى شان توافر السبب الاجنبى، فإن عمل القاضى يقتصر حينئذ عند توافر هذا السبب على تقرير ان العقد قد انفسخ، فلا يكون الحكم منشأ للفسخ. ويترتب على انفساخ العقد ما يترتب على الفسخ من اثر، فيزول كل اثر للعقد فيما بين المتعاقدين وبالنسبة الى الغير، انما لا يحق للدائن ان يطالب بالتعويض وذلك خلافا لحالة الفسخ، لان استحالة تنفيذ المدين لإلتزامه، ترجع الى سبب اجنبى. اما بالنسبة لمبدأ يشمل التبعة فإنه فى العقد الملزم للجانبين، إذا انقضى الإلتزام لاستحالة تنفيذه بسبب اجنبى، فإن تبعه هذه الاستحالة تقع على عاتق المدين بهذا الإلتزام، وذلك لانه لا يستطيع ان يطالب الدائن بالإلتزام المقابل، فتقع الخسارة عليه فى النهاية، فلو ان المبيع هلك بسبب اجنبى فى يد البائع قبل تسليمه الى المشترى، فإن البائع- وهو المدين بالتسليم- هو الذى يتحمل تبعة هذا الهلاك. وأساس هذا هو الحل فكرة الارتباط بين الإلتزامات المتقابلة، تلك الفكرة التى املتها نظرية السبب والتى يقوم عليها الفسخ ايضا. وفى العقد الملزم لجانب واحد إذا استحال تنفيذ الإلتزام بسبب اجنبى، فإن الذى يتحمل تبعة هذه الاستحالة هو الدائن، وذلك لانه لا يستطيع ان يطالب المدين بشئ، وليس فى ذمته إلتزام يتحلل منه فى مقابل تحلل المدين من إلتزامه، فيتحمل الخسارة فى النهاية، فإذا كانت هناك وديعة بغير اجر، ثم هلكت عند المودع لديه بسبب اجنبى فاستحال عليه ردها، تحمل المودع- وهو الدائن- تبعة هذا الهلاك. فالخلاصة إذا انه فى العقد الملزم للجانبين تقع تبعة الاستحالة على المدين بإلتزام الذى استحال تنفيذه، اما فى العقد الملزم لجانب واحد فإن الذى يتحملها هو الدائن
الأثار المترتبة على الفسخ عامة بأنواعه الثلاث
شرح أحكام الأثار المترتبة على الفسخ وقول فقهاء القانون
قول العلامة السنهورى عن أثار الفسخ
إذا انفسخ العقد بحكم القانون، ترتب على انفساخه من الاثر ما يترتب على فسخه بحكم القاضى أو بحكم الإتفاق، فيعاد المتعاقدان الى الحالة التى كانا عليها قبل العقد، ولا محل للتعويض، لان المدين قد انقضى إلتزامه بسبب اجنبى لا يد له فيه. وينطبق ما سبق ان تقرر فى هذا الصدد- فيما عدا التعويض- من إنحلال العقد بأثر رجعى، ومن اثر الفسخ فيما بين المتعاقدين وبالنسبة الى الغير، ومن انعدام الاثر الرجعى بالنسبة الى العقود الزمنية، ينطبق هنا
قول الدكتور عبد المنعم فرج الصده عن أثار الفسخ
يترتب على الفسخ ان تعود الحال الى ما كانت عليه قبل التعاقد، فإذا كان العقد الذى تقرر فسخه لم ينفذ شئ منه، فلا يلتزم اى من المتعاقدين بشئ نحو الأخر، واذا كان العقد قد نفذ جزئ منه، وجب ان يرد كل من المتعاقدين الى الطرف الاخر الاداء الذى قبضه منه، فإذا كان العقد بيعا تعين على المشترى ان يرد المبيع الذى تسلمه الى البائع، وتعين على البائع ان يرد الثمن الذى قبضه الى المشترى، وهذا وذاك فضلا عن الفوائد والثمار. واذا اصبح الرد مستحيلا حكم القاضى عليه بتعويض يعادل قيمة المبيع وقت الهلاك، مع ملاحظة ما سبق ان قلناه فى البطلان من ان الإلتزام بالرد ليس أساسه دفع غير المستحق كما يرى فريق من الفقهاء، بل يجب ان ينفذ هذا الإلتزام كما كل كان ناشئا عن عقد، وذلك نظرا الى ما قام من علاقة بين الطرفين، فلا يستطيع اى من الطرفين ان يطالب الاخر برد ما اخذه الا بقدر ما يرد هو ايضا مما اخذه. وللدائن الذى طلب الفسخ، زيادة على استرداد ما اداه، ان يطلب التعويض من المدين عن الضرر الذى اصابه من الفسخ، وفى هذه الحالة يكون التعويض على أساس المسئولية التقصيرية، واذا طلب الدائن التنفيذ جاز له ان يطلب التعويض على أساس المسئولية العقدية، فيصبح ان يحكم للدائن بالتعويض سواء اكان ما طلبه هو التنفيذ أو الفسخ. انما يلاحظ انه فى عقود المدة، كالإيجار، لا يكون للفسخ اثر رجعى لان طبيعة هذه العقود تأبى ان يكون للفسخ فيها مثل هذا الاثر فالزمن معقود عليه، وما انقضى منه لا يمكن الرجوع فيه، وعليه فإن ما تم من العقد قبل الفسخ يظل قائما محتفظا بآثاره، فلا يفسخ العقد الا بالنسبة الى ما بقى منه بعد وقوع الفسخ، ومن ثم تكون الاجرة المستحقة عن المدة السابقة على الفسخ لها صفة الاجرة لا التعويض، فيضمنها امتياز المؤجر، وذلك على خلاف ما جاء بالنسبة لحالة ابطال عقد المدة حيث يزول كل اثر للعقد، فيكون المستحق عن المدة السابقة على الابطال تعويضا لا اجرة، فلا يضمنه امتياز المؤجر، والواقع ان الفسخ فى هذه العقود هو فى حقيقته انها للعقد
أحكام النقض عن الفسخ بأنواعه
الطعن الأول
حيث أن واقعات التداعي تتحصل حسبما يستبان من مطالعة سائر الأوراق في أن المدعية أقاموها بصحيفة أودعت قلم كتاب هذه المحكمة في 17/1/2012 وأعلنت للمدعى عليهم قانونا طلبوا في ختامها الحكم بفسخ عقد البيع المؤرخ 24/5/2007 مع إلزام المدعى عليهم متضامنين برد مبلغ اثنين وخمسون مليون جنيه قيمة العقد والمصروفات- على سند من القول أنه بموجب عقد البيع المذكور باع لهم المدعو.......... بصفته رئيس مجلس إدارة شركة......... 90% من أسهم الشركة مقابل مبلغ وقدره اثنين وخمسون مليون جنيه تم دفعها بمجلس العقد ليد البائع بصفته رئيس مجلس إدارة الشركة إلا أنهم فوجئوا بعد وفاته ببيع الأسهم المباعة لهم لشخص آخر وأنه يترتب على الفسخ عملا بالمادة 160 من القانون المدني انحلال العقد بأثر رجعي منذ نشوئه بحيث تعود العين المبينة إلى البائع بالحالة التي كانت عليها وقت التعاقد وأن يرد إلى المشتري ما وقعه من ثمن وانتهوا في شرح دعواهم إلى المحكمة لهم بطلباتهم سالفة البيان. وحيث عرضت الأوراق على هيئة التحضير التي باشرت أعمالها تحت رقم 25 لسنة 2012 تحضير وانتهت في مذكرتها المرافعة إلى تعذر الوصول إلى صلح أو تسوية لعدم اتفاق طرفي التداعي. وأثناء تداول الدعوى بالجلسات قدم وكيل المدعين عدة حوافظ مستندات من ضمن ما احتوت عليه تلك الحوافظ - 1- عقد اتفاق بيع أسهم مؤرخ 24/5/2007 مبرم بين المدعون ورئيس مجلس إدارة شركة........ شركة مساهمة يتضمن بيع الأخير بصفته للمدعين 90% من حمله أسهم الشركة نظر لقاء مبلغ إجمالي قدره اثنين وخمسون مليون جنيه تم دفعه كاملا بمحل ويعتبر توقيع البائع "الطرف الأول" على العقد بمثابة مخالصة نهائية بالمبالغ والعقد مذيل بتوقيعات منسوبة لأطرافه- 2- صورة من الحكم الصادر في الدعوى رقم 16876 لسنة 2007 م.ك.جنوب القاهرة والذي قضى بجلسة 12/7/2007 بصمة توقيع الممثل القانوني ورئيس مجلس إدارة شركة.........."......" على العقد العرفي سند الدعوى المؤرخ 24/5/2007- 3- صورة ضوئية من شهادة وفاة-............. ثابت بها أنه توفى في 3/4/2009- 4- إنذار على يد محضر موجه من المدعين للمدعى عليهم في الدعوى الماثلة معلن للمدعى عليهم في 6/9/2011 ينذرون فيه المدعى عليهم بتنفيذ بنود العقد موضوع التداعي وإلا سوف يضطرون إلى فسخ العقد ورد المبلغ المدفوع وقدره اثنين وخمسون مليون جنيه وبجلسة 2/7/2012 قضت هذه المحكمة "بهيئة سالفة" وقبل الفصل في الموضوع بندب أحد خبراء سوق المال المقيدين بجداول خبراء هذه المحكمة لأداء المأمورية المبينة بمنطوق هذا الحكم والذي تحيل إليه المحكمة متضامن التكرار. وحيث أن خبير الدعوى المنتدب بعد أن باشر مأموريته المنوطة به قد أودع تقريره ملف الدعوى والذي انتهت فيه إلى أن:- شركة..... ضمن الشركات العاملة في مجال الأوراق المالية وأنها قامت ببيع الأسهم محل العقد المؤرخ 24/5/2007 محل التداعي بالمخالفة بصحيح القانون ولم تتبع بشأنه الإجراءات القانونية المنصوص عليها في قانون سوق المال ولائحته التنفيذية والقواعد المنظمة في التداول في البورصة بشأن قواعد وإجراءات تداول الأوراق المالية غير المقيدة بالبورصة- وبجلسة 8/1/2013 حضر المدعون بوكيل عنه ولم يحضر المدعى عليهم جميعا لا بأنفسهم ولا بوكيل عنهم وقدم الحاضر عن المدعين مذكرة طلب فيها الحكم له بطلباته سالفة البيان وأضاف فيها إلى طلباته طلبا عارضا طلب الحكم بالتعويض عن الأضرار المادية والمعنوية من جراء بيع الأسهم محل عقد البيع موضوع التداعي وأجلت الدعوى لجلسة 3/3/2013 لإعلان المدعى عليهم بورود التقرير. وحيث أنه بجلسة 3/3/2013 مثل المدعون بوكيل عنه ومثل المدعى عليهما الأول والثاني بوكيل عنهما ودفعا بعدم قبول الدعوى لرفعها على غير ذي صفة فقررت المحكمة حجز الدعوى للحكم بجلسة اليوم وصرحت بمذكرات في يومين لمن يشاء بالإيداع فقدم وكيل المدعون مذكرة في خلال الأجل المحدد التي في ختامها القضاء برفض الدفع بعدم قبول الدعوى لرفعها على غير ذي صفة والحكم لها بالطلبات الواردة بمذكراتهم المقدمة بجلسة 8/1/2013. وحيث أنه عن الدفع المبدي من المدعى عليهما الأول والثاني بعدم قبول الدعوى بالنسبة لهما لرفعها على غير ذي صفة- فلما كان رئيس مجلس إدارة الشركة هو الممثل القانوني في شركات المساهمة أمام القضاء عملا بالمادة 85 من رقم 159 لسنة 1981 بإصدار قانون شركات المساهمة وشركات التوصية بالأسهم والشركات ذات المسئولية المحددة- كما أن الثابت من عقد الاتفاق المؤرخ 24/5/2007 سند الدعوى أنه مبرم بين المدعين ورئيس مجلس إدارة الشركة البائعة بصفته "شركة........." من ثم يكون هو صاحب الصفة في هذه الدعوى ويكون الدفع المبدي من المدعى عليهما الأول والثاني قد جاء على سند صحيح من الدافع والقانون مما يتعين معه والحال كذلك القضاء بعدم قبول الدعوى لرفعها على غير ذي صفة بالنسبة لهما. وحيث أنه عن موضوع الدعوى: فلما كان المقرر وفقا لما نصت عليه المادة 157ق القانون المدني أن لكل من المتعاقدين في العقود الملزمة للجانبين الحق في المطالبة بفسخ العقد إذا لم يوف أحد المتعاقدين بالتزامه وهذا الحق يكون ثابتا لكل منهما بنص القانون ويعتبر العقد متضامنا له ولو خلا من اشتراطه ولا يجوز حرمان المتعاقدين من هذا الحق أو الحد من طلباته إلا أنه يشترط لقبول دعوى الفسخ المرفوعة من أحد المتعاقدين على الآخر لتخلفه عن الوفاء بالتزاماته الناشئة عن العقد أن يكون قد أوفى بالتزاماته كما أنه من المقرر وفقا لنص المادة 160 مدني أنه يترتب على فسخ العقد انحلاله بأثر رجعي منذ نشوئه بحيث تعود العين المبيعة إلى البائع بالحالة التي كان عليها وقت التعاقد وأن يرد البائع للمشتري ما دفعه من ثمن. ولما كان ذلك وكان الثابت من الأوراق أن رئيس مجلس إدارة الشركة البائعة بصفته "المدعى عليه الثالث بصفته" في الدعوى الماثلة باع للمدعين 90% من أسهم الشركة مقابل مبلغ وقدره اثنين وخمسون مليون تم دفعها كاملا وقت تحرير العقد بموجب عقد البيع المؤرخ 24/5/2007 محل التداعي وتعهد البائع في البند رابعا من العقد بنقل ملكية الأسهم للمشتري عن طريق شركة سمسرة وكان الثابت من تقرير الخبير ومن مرفقاته الذي تطمئن إليه المحكمة وتأخذ به أنه لم يتم نقل ملكية الأسهم المباعة للمشتري وكان المدعون قد قرروا بصحيفة دعواهم أنه تم بينهما لآخرين بعد وفاة رئيس مجلس إدارة الشركة الذي أبرم العقد معهم ومن ثم تكون الشركة المدعى عليها الثالثة تكون قد أخلت بما التزمت في نقل ملكية الأسهم المباعة منها للمدعين سيما وأن المدعى عليه الثالث لم يدفع بثمة دفع أو دفاع وتجيب المحكمة والحال كذلك المدعين إلى طلبهم وتقضي والحال كذلك بفسخ عقد الاتفاق محل التداعي المؤرخ 24/5/2007 وإلزام المدعى عليه الثالث بصفته برد الثمن الذي تقاضاه نظير بيع الأسهم موضوعه مبلغ وقدره اثنين وخمسون مليون جنيه على النحو الذي سيرد بالمنطوق. وحيث أنه عن طلب التعويض العارض- المبدي من المدعين بمذكراتهم المقدمة بجلسة 8/1/2013 فلما كان من المقرر أنه يشترط لقبول الطلب العارض وفقا للمادة 123 من قانون المرافعات أن يقدم إلى المحكمة بالإجراءات المعتادة لرفع الدعوى قبل يوم الجلسة أو بطلب يقدم شفاهة في الجلسة في حضور الخصم ويثبت في محضرها أو بمذكرة تسليم صورتها للخصم أثناء نظر الدعوى ويلزم إعلان الطلب العارض في حالة ما إذا قدم بالإجراءات المعتادة لرفع الدعوى أي بصحيفة تم إيداعها قلم الكتاب. ولما كان ذلك وكان الثابت من الأوراق على النحو سالف البيان في أن وكيل المدعين حضر بجلسة 8/1/2013 بعد ورود التقرير ولم يحضر بذات الجلسة أيا من المدعى عليهم وقدم مذكرة ضمنها طلب التعويض العارض ولم يقم بإعلان المدعى عليه الثالث بصفته بهذا الطلب ولم يستلم صورتها لوكيل المدعى عليه الثالث بصفته ومن ثم يكون هذا الطلب لم يستوفى الشكل القانوني المنصوص عليه في المادة 123 مرافعات لعدم إبداء هذا الطلب أثناء نظر الدعوى في حضور المدعى عليه الثالث بصفته ولعدم تسليمه صورة من المذكرة المتضمنة هذا الطلب ولعدم إعلانه به الأمر الذي تقضي معه المحكمة والحال كذلك بعدم قبول هذا الطلب العارض على النحو الذي سيرد بالمنطوق. وحيث أنه عن المصروفات فتلزم بها المحكمة المدعى عليه الثالث بصفته وقد حمل لواء المنازعة عملا بالمادة 184/1 من قانون المرافعات شاملة أتعاب المحاماة. فلهذه الأسباب حكمت المحكمة:- أولا: بعدم قبول الطلب العارض شكلا. ثانيا: بعدم قبول الدعوى بالنسبة للمدعى عليهما الأول والثاني لرفعها على غير ذي صفة. ثالثا: فسخ عقد الاتفاق المؤرخ 24/5/2007 محل التداعي. رابعا: إلزام المدعى عليه الثالث بصفته "رئيس مجلس إدارة شركة......." بأن يرد للمدعين ما تقاضاه من ثمن مبلغ وقدره 52000000 اثنين وخمسون مليون جنيه مع إلزامه بالمصروفات ومبلغ مائة جنيه مقابل أتعاب المحاماة
الطعن الثانى
وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل في أن المطعون ضده أقام على الطاعن الدعويين رقمي 186, 4956 لسنة 1999 مدني الإسكندرية الابتدائية بطلب الحكم – وفقاً لطلباته الختامية – بأحقيته في حبس باقي الثمن وإلزام الطاعن بغرامة تأخيرية ومبلغ 6000 جنيه تعويضاً عن الأضرار التي لحقت به استناداً إلى أنه بموجب عقد بيع ابتدائي مؤرخ 12/11/1997 اشترى من الطاعن الشقة المبينة بالأوراق لقاء ثمن قدره 35000 جنيه دفع منه مبلغ 20000 جنيه وتبقى مبلغ 15000 جنيه يسدد على أقساط سنوية متساوية لمدة أربع سنوات على أن يكون التسليم في موعد غايته 1/12/1997 وإلا استحق مبلغ 50 جنيه عن كل يوم تأخير, واستلم الشقة من الطاعن في 14/5/1998 رغم أن الأخير تقاعس عن تنفيذ التزاماته التعاقدية ومنها إجراء التشطيبات الموضحة بالعقد وتقديم مستندات الملكية فأنذره ثم أقام الدعوى. كما أقام الطاعن على المطعون ضده الدعوى رقم 5778 لسنة 1999 أمام ذات المحكمة بطلب فسخ عقد البيع سالف الذكر والتسليم لعدم قيام المطعون ضده بسداد باقي الثمن. وجه المطعون ضده طلباً عارضاً قبل الطاعن طلب فيه الحكم بذات الطلبات الواردة بالدعوى الأولى ضمت المحكمة الدعاوي الثلاث وبعد أن ندبت خبيراً وأودع تقريره حكمت بأحقية المطعون ضده في حبس باقي الثمن ورفضت باقي الطلبات. استأنف الطاعن ذلك الحكم لدى محكمة استئناف الإسكندرية بالاستئناف رقم 1112 لسنة 59ق كما استأنفه المطعون ضده أمام ذات المحكمة بالاستئناف رقم 1473 لسنة 59ق, وبتاريخ 25/12/2005 حكمت محكمة الاستئناف في الاستئناف الأول برفضه وفي الثاني بإلغاء الحكم المستأنف ورفض طلبات المطعون ضده. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض, وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقضه, وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة – في غرفة مشورة – حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها. وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب ذلك أنه تمسك بطلب فسخ عقد البيع لامتناع المطعون ضده عن سداد باقي الثمن رغم أنه أوفى جميع التزاماته التعاقدية إلا أن الحكم المطعون فيه قضى برفض استئنافه بمقولة أن إخلال المطعون ضده لا يعتد به لأنه قليل الأهمية لكونه إخلالاً جزئياً وهو ما يعيبه ويستوجب نقضه. وحيث إن هذا النعي في محله ذلك أن النص في المادة 157 من القانون المدني على أنه "1- في العقود الملزمة للجانبين, إذا لم يوف أحد المتعاقدين بالتزامه جاز للمتعاقد الآخر بعد إعذاره المدين أن يطالب بتنفيذ العقد أو بفسخه, مع التعويض في الحالتين إن كان له مقتضى. 2- ويجوز للقاضي أن يمنح المدين أجلاً إذا اقتضت الظروف ذلك, كما يجوز له أن يرفض الفسخ إذا كان ما لم يوف به المدين قليل الأهمية بالنسبة إلى الالتزام في جملته "يدل – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – على أن سلطة المحكمة في رفض دعوى فسخ عقد البيع لعدم الوفاء بباقي الثمن على سند من أنه قليل الأهمية بالنسبة إلى الالتزام في جملته مشروط بأن يكون حكمها مبنياً على أسباب واضحة جلية تنم عن تحصيل المحكمة فهم الواقع في الدعوى بما له سند في الأوراق والبيانات المقدمة لها وأن الحقيقة التي استخلصتها واقتنعت بها قام عليها دليلها الذي يتطلبه القانون, ومن شأنه أن يؤدي إلى النتيجة التي انتهى إليها قضاؤها. وهو ما لا يتحقق إلا ببيان الثمن المستحق على المشتري وما سدده وما بقى في ذمته ونسبته إلى الالتزام في جملته توصلاً لإجراء تقدير واع حصيف لمدى أهمية ذلك الباقي بالنسبة إلى الالتزام في جملته وفقاً لما تمليه طبائع الأمور وقواعد العدالة, وبيان الدليل الذي أقامت عليه قضاءها في كل ذلك من واقع مستندات الدعوى على نحو مفصل. لما كان ذلك, وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه برفض طلب فسخ عقد البيع على سند من أن المطعون ضده قد امتنع عن سداد المبلغ المتبقي من شقة النزاع اعتقاداً منه أن الطاعن لم يقم بتنفيذ التزاماته التعاقدية كما أن هذا الإخلال من جانب المطعون ضده قليل الأهمية علاوة على أنه أبدى استعداده للوفاء باقي الثمن دون أن يبين نسبة ما سدده إلى الالتزام في جملته وكيفية قيامه بالوفاء بالباقي وموعده والدليل عليه من أوراق ومستندات الدعوى فإنه يكون مشوباً بالقصور في التسبيب فخالف بذلك القانون وأخطأ في تطبيقه بما يوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن. لذلك نقضت المحكمة الحكم المطعون فيه وأحالت القضية لمحكمة استئناف الإسكندرية وألزمت المطعون ضده المصاريف ومبلغ مائتي جنيه مقابل أتعاب المحاماة
الطعن الثالث
من المقرر - فى قضاء هذه المحكمة - أن التزام المشترى بدفع الثمن يقابله التزام البائع بنقل الملكية إلى المشترى فإذا وجدت أسباب جدية يخشى معها ألا يقوم البائع بتنفيذ التزامه كان يكون غير مالك للعقار المبيع ، كان من حق المشترى أن يوقف التزامه بدفع الثمن ولو كان مستحق حتى يقوم البائع بتنفيذ التزامه بالقيام بما هو ضرورى لنقل الحق المبيع وذلك حتى يزول الخطر الذى يهدد المشترى ما لم يكن قد نزل عن هذا الحق بعد ثبوته أو كان فى العقد شرط يمنعه من استعماله ، وإن كان الشرط الفاسخ - جزاء عدم وفاء المشترى بالثمن - لا يتحقق إلا إذا كان التخلف عن الوفاء بغير حق ، فإن كان للمشترى الدفع بحقه فى حبس ما لم يجعل من الثمن وجب على المحكمة التجاوز عن شرط بالفسخ الاتفاقى ولا يبقى سوى التمسك بالفسخ القضائى وفقا للمادة 157 من القانون المدنى ، كما أن إغفال الحكم بحث دفاع أبداه الخصم يترتب عليه بطلان الحكم إذا كان هذا الدفاع جوهرياً ومؤثراً فى النتيجة التى إنتهت إليها المحكمة بحق دفاع أبداه الخصم يترتب عليه بطلان الحكم إذا كان هذا الدفاع جوهريا ومؤثرا فى النتيجة التى إنتهت إليها المحكمة إذ يعتبر ذلك الإغفال قصورا فى أسباب الحكم الواقعية بما يقتضى بطلانه ، لما كان ذلك ، وكان الثابت من الأوراق أن الطاعن تمسك أمام محكمة الموضوع بدفاعه الوارد بوجه النعى ، بأن حقه التمسك بالحق فى حبس المبلغ المتفق على تأجيل الوفاء به لما ساقه من أسباب . فإنه الحكم المطعون فيه إذ التفت عن تحقيق هذا الدفاع ولم يتفهمه على حقيقته ومرماه رغم أنه دفاع جوهرى وأعمل الشرط الفاسخ الصريح وقضى بفسخ عقد البيع دون التحقق من توافر الشروط اللازمة لقيام هذا الحق وجدية السباب التى يستند إليها الطاعن فى هذا الخصوص فإنه يكون معيباً بما يوجب نقضه لهذا السبب .
الطعن الرابع
الأصل بحكم المادتين الرابعة والخامسة من القانون المدني في ضوء ما جاء بالأعمال التحضيرية أن المشرع أعطى للقاضي سلطة تقديرية واسعة ليراقب إستعمال الخصوم لحقوقهم وفقا للغاية التي إستهدفها المشرع منها حتى لا يتعسفوا في إستعمالها كما حرص المشرع على تأكيد السلطة التقديرية للقاضي في حالة فسخ العقود ونص صراحة في الفقرة الأولى من المادة 148 من القانون على أنه "يجب تنفيذ العقد طبقا لما اشتمل عليه وبطريقة تتفق مع ما يوجبه حسن النية". وفى الفقرة الثانية من المادة 157 من ذات القانون على أنه: "يجوز للقاضي أن يمنح المدين أجلا إذا اقتضت الظروف ذلك كما يجوز له أن يرفض طلب الفسخ إذا كان ما لم يوف به المدين قليل الأهمية بالنسبة للإلتزام في جملته". وهو ما هو لازم أنه كلما أثير أمام محكمة الموضوع دفاع يتضمن أن المؤجر متعسف في إستعمال حقه بطلب الإخلاء تعين على المحكمة أن تمحصه وتضمن حكمها ما ينبئ عن تمحيص لهذا الدفاع وأنها بحثت ظروف الدعوى وملابساتها وما إذا كانت هذه الظروف والملابسات تبرر طلب الإخلاء في ضوء ما يجب توافره من حسن نية في تنفيذ العقود.
